EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL. SERVIDORA MUNICIPAL. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO COMPROVADA. PROGRESSÃO AUTOMÁTICA. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Entendo por desnecessária a correção alegada pela parte apelada, em sede de contrarrazões, eis, como afirmado pela mesma, que os dispositivos da Lei Municipal nº. 576/2011 são idênticos ao da Lei Municipal nº. 577/2011. 2. Não constam nos autos os resultados da avaliação de desempenho, nem a informação de que tal avaliação fora realizada ou não. Ocorre que, no que tange a tal requisito/resultado da avaliação, a meu ver, cumpre à Administração a comprovação de que a servidora não obteve nota favorável, o que impediria a obtenção do benefício perseguido. Isso, pois o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 373, do Código de Processo Civil. 3. Nos termos do art. 13, §4º, da Lei Municipal n°576/2011, a ausência da avaliação de desempenho não constitui óbice à progressão vindicada, uma vez que transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos no mesmo nível, a evolução para o nível superior dar-se-á de forma automática. 4. Demonstrado nos autos que a apelada foi preterida no direito de progredir de nível, deve ser concedido o reenquadramento funcional pretendido, bem como o pagamento das diferenças de vencimentos advindas do incorreto posicionamento funcional. 5. A vedação da Lei nº 9.494/97, em relação à impossibilidade de concessão de tutela contra a Fazenda Pública, não pode ter o alcance de vedar toda e qualquer medida, em qualquer circunstância. No caso presente, não há implicação de qualquer efeito da medida tutela que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, mas medida simplesmente assecuratória de direito da apelada. 6. Apelação Cível conhecida e improvida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800137-44.2017.8.18.0076 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 03/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800137-44.2017.8.18.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE UNIAO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE UNIAO

 

APELADO: MARIA ELIZABETE DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: CARLOS MATEUS CORTEZ MACEDO, EMANNUELLE CORTEZ MACEDO

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

 EMENTA

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL. SERVIDORA MUNICIPAL. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO COMPROVADA. PROGRESSÃO AUTOMÁTICA. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Entendo por desnecessária a correção alegada pela parte apelada, em sede de contrarrazões, eis, como afirmado pela mesma, que os dispositivos da Lei Municipal nº. 576/2011 são idênticos ao da Lei Municipal nº. 577/2011. 

2. Não constam nos autos os resultados da avaliação de desempenho, nem a informação de que tal avaliação fora realizada ou não. Ocorre que, no que tange a tal requisito/resultado da avaliação, a meu ver, cumpre à Administração a comprovação de que a servidora não obteve nota favorável, o que impediria a obtenção do benefício perseguido. Isso, pois o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 373, do Código de Processo Civil.

3. Nos termos do art. 13, §4º, da Lei Municipal n°576/2011, a ausência da avaliação de desempenho não constitui óbice à progressão vindicada, uma vez que transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos no mesmo nível, a evolução para o nível superior dar-se-á de forma automática.

4. Demonstrado nos autos que a apelada foi preterida no direito de progredir de nível, deve ser concedido o reenquadramento funcional pretendido, bem como o pagamento das diferenças de vencimentos advindas do incorreto posicionamento funcional.

5. A vedação da Lei nº 9.494/97, em relação à impossibilidade de concessão de tutela contra a Fazenda Pública, não pode ter o alcance de vedar toda e qualquer medida, em qualquer circunstância. No caso presente, não há implicação de qualquer efeito da medida tutela que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, mas medida simplesmente assecuratória de direito da apelada.

6. Apelação Cível conhecida e improvida. 

 

RELATÓRIO

 

Processo nº 0800137-44.2017.8.18.0076 / APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE UNIÃO-PI

APELADO: MARIA ELIZABETE DA SILVA 

RELATOR: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

                    

RELATÓRIO

 

 

Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta e. Primeira Câmara de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE UNIÃO-PI em face da sentença (Id. 1508772) proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer  nº 0800137-44.2017.8.18.0076, ajuizada pela Sra. MARIA ELIZABETE DA SILVA, ora apelada.

 

Na exordial, a requerente, ora apelada, informa que o Sindicato dos Servidores Municipais de União-PI (SSPU) solicitou à Municipalidade que realizasse a progressão funcional horizontal dos servidores, tendo em vista que esta ocorreria de forma automática após 05 (cinco) anos de permanência no nível em que se encontram os servidores, conforme art. 13, §4º, da Lei Municipal nº. 576/2011.

 

Por sentença, o MM. Juiz julgou procedentes os pedidos formulados pela autora, determinando que o Município requerido proceda à progressão horizontal da mesma, enquadrando-a no nível devido, bem como, condenou o Município a pagar à parte autora o vencimento e as vantagens condizentes ao novo nível, bem como as respectivas diferenças salariais e previdenciárias referentes ao período em que esteve equivocadamente enquadrada no nível anterior.

 

Inconformada com a referida decisão, o apelante interpôs este recurso, requerendo a reforma da sentença, sustentando a impossibilidade de concessão de tutela contra a Fazenda Pública, alegando, ainda, que a progressão pode ser horizontal e pode ocorrer a progressão de nível quando observadas, cumulativamente, a qualificação, com comprovação de conclusão de cursos de atualização ou aperfeiçoamento, e a avaliação de desempenho, quando completados no mínimo 03 (três) anos de efetivo exercício na referência.

 

Por fim, defende que está isento de qualquer responsabilidade em proceder ao pagamento das diferenças salariais na forma requerida, razão pela qual pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso para que seja reformada a sentença, julgando improcedentes os pedidos iniciais.

 

A parte Apelada apresentou suas contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença recorrida.

 

Instado, o Ministério Público deixou de exarar manifestação ante a ausência de interesse público da demanda (ID 4565697).

 

É o relatório.

 

Encaminhem-se os presentes autos ao Presidente da 1ª Câmara de Direito Público deste TJPI, para a sua inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 934, do CPC.

 

Cumpra-se.

 

Teresina, 15 de março de 2022.

 

 

Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

 

 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

A apelação cível merece ser conhecida, eis que verificados os seus pressupostos de admissibilidade.

 

II – MÉRITO

A celeuma reside na análise da possibilidade jurídica da concessão do benefício da progressão horizontal em favor da apelada.

 

Na espécie, pelos documentos acostados, revela-se incontroversa a situação da apelada no que tange à condição de servidora pública do Município, demonstrando existência da relação entre eles, uma vez que apresentou documento que comprova sua nomeação e posse, além de não ter sido o fato impugnado pelo ora apelante.

 

No caso em análise, não constam nos autos os resultados da avaliação de desempenho, nem a informação de que tal avaliação fora realizada ou não. Ocorre que, no que tange a tal requisito/resultado da avaliação, a meu ver, cumpre à Administração a comprovação de que a servidora não obteve nota favorável, o que impediria a obtenção do benefício perseguido.

 

Isso, pois o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 373, do Código de Processo Civil:

 

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

 

Verifica-se que a parte apelada demonstra nos autos ter cumprido os requisitos estabelecidos no art. 13 da Lei Municipal nº 576/2011, a seguir:

 

“Art. 13. O servidor terá direito à promoção para o nível imediatamente superior, dentro da classe funcional a que pertence, de 03 (três) em 03 (três) anos, satisfeitas, cumulativamente, as seguintes exigências:

I – houver completado no mínimo três anos de efetivo exercício na referência;

II – ter alcançado o conceito favorável nas avaliações de desempenho do período;

III – comprovação de conclusão de cursos de atualização ou aperfeiçoamento, em instituição pública ou privada devidamente reconhecida pelo MEC, na respectiva área de atuação, que totalizem 240 (duzentos e quarenta) horas, no respectivo interstício, podendo, para tal fim, reunir o somatório de cursos com duração igual ou superior a 20 (vinte) horas; (...)

§4º. A não realização de avaliação de desempenho por parte da gestão permite que o Servidor mude automaticamente de nível de 05 (cinco) em 05 (cinco) anos.”

 

Dessa forma, tendo a lei municipal previsto o critério para progressão horizontal, qual seja, cinco 05 (cinco) anos em atividade, e tendo a autora cumprido tal critério, a progressão é medida que se impõe, devendo, portanto, todas as consequências dela advindas, serem igualmente implantadas, como decidiu o juízo monocrático. Neste mesmo sentido já se posicionou este Eg. Tribunal de Justiça em processo semelhante:

 

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES (LEI MUNICIPAL 576/2011) –SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Com fulcro no art. 13 da Lei Municipal N° 576/2011, não realizada a avaliação de desempenho, como é o caso do Município de União – PI, uma vez transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos no mesmo nível, a evolução/progressão para o nível superior é automática, não sendo necessário nenhum outro elemento para a concessão do feito. 2. Desta feita, uma vez implementada a condição relativa ao fator tempo, critério eminentemente objetivo, consoante exige a lei, é dever do município a promoção da progressão funcional almejada, sendo ilícito ao administrador apreciar a oportunidade e conveniência de sua prática, porquanto este se encontra vinculado ao dispositivo legal que prevê o instituto, em conformidade com os princípios norteadores da Administração Pública insculpidos no art. 37, caput, da CF. 3. Registra-se, ainda, por oportuno, que o deferimento do pedido de pagamento de diferenças salariais e reflexos nas verbas salariais requeridas é consequência do reconhecimento do direito da parte apelada a progressão funcional horizontal por antiguidade, assim, não há de se falar da sua improcedência do pedido.(TJPI, AC 0800253-50.2017.8.18.0076, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO, julgado em 25.05.2020)”

 

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA – PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - DIFERENÇAS SALARIAIS - ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, DO CPC) – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A progressão funcional horizontal consiste na evolução dos profissionais para nível superior, dentro da mesma classe, assegurando-lhes aumento salarial, desde que preenchidos seus requisitos previstos em Lei; 2. Nos termos do art.13, §4º, da Lei Municipal n°576/2011, a ausência da avaliação de desempenho não constitui óbice à progressão vindicada, uma vez que transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos no mesmo nível, a evolução para o nível superior dar-se-á de forma automática, como no caso dos autos. Precedentes; 3. Comprovada a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços para com a Administração Municipal, bem como que foram preenchidos os requisitos que autorizam o enquadramento em questão, certamente que deve ser assegurado à Apelada o direito à progressão funcional e, por consequência, a percepção das diferenças salariais reclamadas; 4. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI, AC 0800462-19.2017.8.18.0076, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, julgado em 26.06.2020)”

 

Prossigo. Em que pese o município apelante alegar ser necessária a apresentação dos documentos exigidos nos incisos I, II e III do artigo 13, da Lei Municipal nº 576/2011, para que a progressão de nível ocorra de forma automática, entendo que este entendimento não merece prosperar.

 

Isso, porque o próprio município reconhece que não cumpriu o disposto no inciso II, qual seja, realização de avaliação de desempenho, assim como o § 4º do mesmo diploma determina que a progressão funcional se dará de forma automática, quando descumprido o previsto no inciso II e transcorrido mais de 05 (cinco) anos, afastando a necessidade de obediência ao inciso III da mencionada legislação.

 

O município apelante defende ainda que está isento de qualquer responsabilidade em proceder ao pagamento das diferenças salariais na forma requerida. Contudo, este entendimento não merece prosperar.

 

Nesse contexto, entendo que o Município não se pode eximir de cumprir sua obrigação com a autora/recorrida, como lhe é devido. O ente em questão possui o dever de cumprir o pagamento dos proventos requeridos, devidamente corrigidos na forma da lei.

 

Assim, demonstrado nos autos que a apelada foi preterida no direito de progredir de nível, deve ser concedido o reenquadramento funcional pretendido, bem como o pagamento das diferenças de vencimentos advindas do incorreto posicionamento funcional.

 

O STJ possui entendimento no sentido de que o servidor tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrada se fosse servidora daquela classe. Vejamos:

 

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ACOLHIMENTO. I - O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe. (...) (AgRg no REsp 1081391/AP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 20/10/2015). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO CONHECIMENTO DO APELO NOBRE. SERVIDORA SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAR DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento no sentido de reconhecer o direito do servidor às diferenças relativas ao desvio funcional com base nos padrões em que, por força de progressão funcional, gradativamente, se enquadraria. Precedente. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1053067/AP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 23/11/2009).”

 

Ademais, quanto à questão referente à violação ao art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, em relação à impossibilidade de concessão de tutela contra a Fazenda Pública, entendo que essa alegação deve ser refutada, tendo em vista que prevalece o entendimento da possibilidade de deferimento de tutela, a depender do caso concreto.

 

A vedação da supracitada lei não pode ter o alcance de vedar toda e qualquer medida, em qualquer circunstância. No caso presente, não há implicação de qualquer efeito da medida tutela que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, mas medida simplesmente assecuratória de direito da apelada.

 

III – DO DISPOSITIVO

 

Diante do exposto, conheço do recurso, eis que existentes os seus pressupostos de admissibilidade, negando-lhe provimento, para manter a sentença impugnada em todos os seus termos.

 

É o voto.

 

Teresina, 03/05/2022