EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. PROVA PERICIAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL Nº 720/2002. PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com o art. 57 da Lei Municipal nº 720/2002 (Estatuto dos Servidos Públicos Municipais), é devido ao servidor municipal o direito à percepção do adicional de insalubridade. 2. Entendo pela legalidade da contratação da Apelada pelo Município, respaldada na Emenda Constitucional nº 51/2006, a qual validou os contratos de agentes comunitários de saúde precedidos de teste seletivo. 3. Denota-se que o XXIII, do art. 7º, da Constituição da República, que trata do adicional de insalubridade, não está previsto no rol do §3º, do art. 39 da Constituição da República, razão pela qual a Apelada só faz jus a esse benefício a partir da edição de lei que o regulamente, o que se vislumbra no presente caso. 4. Verifico nos autos a existência de ato normativo que regulamenta concessão de adicional de insalubridade aos servidores municipais, a saber, Lei Municipal nº 720/2002 (Estatuto dos Servidos Públicos Municipais), sendo a atividade insalubre da Apelada comprovada através de laudo pericial, realizado por médico perito, resta evidente o direito subjetivo da apelada ao adicional de insalubridade. 5. Quanto à alegação do município apelante de desconsideração do laudo pericial e consequente indeferimento do pedido inicial, em decorrência da ausência de capacidade técnica do perito, tal afirmação não vale prosperar, uma vez que embora o Apelante afirme que o perito técnico não possui especialização em Medicina do Trabalho, compulsando os autos, extrai-se o equívoco por parte da sua afirmação, na medida em que o perito é médico. 6. Apelação Cível conhecida e improvida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000289-58.2011.8.18.0037 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 03/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000289-58.2011.8.18.0037

APELANTE: MUNICIPIO DE AMARANTE

Advogado(s) do reclamante: SAMARA GRAYCIANE RODRIGUES DE MOURA MACEDO, RICARDO RODRIGUES DE SOUSA MARTINS NETO, MANOEL MUNIZ NETO, TACIA HELENA NUNES CAVALCANTE, SHAYMMON EMANOEL RODRIGUES DE MOURA SOUSA

APELADO: RITA DE CASSIA MOURA SOARES

Advogado(s) do reclamado: FLAVIO ALMEIDA MARTINS

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

 EMENTA

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. PROVA PERICIAL.  AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL Nº 720/2002. PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. De acordo com o art. 57 da Lei Municipal nº 720/2002 (Estatuto dos Servidos Públicos Municipais), é devido ao servidor municipal o direito à percepção do adicional de insalubridade.

2. Entendo pela legalidade da contratação da Apelada pelo Município, respaldada na Emenda Constitucional nº 51/2006, a qual validou os contratos de agentes comunitários de saúde precedidos de teste seletivo.

3.   Denota-se que o XXIII, do art. 7º, da Constituição da República, que trata do adicional de insalubridade, não está previsto no rol do §3º, do art. 39 da Constituição da República, razão pela qual a Apelada só faz jus a esse benefício a partir da edição de lei que o regulamente, o que se vislumbra no presente caso.

4.  Verifico nos autos a existência de ato normativo que regulamenta concessão de adicional de insalubridade aos servidores municipais, a saber, Lei Municipal nº 720/2002 (Estatuto dos Servidos Públicos Municipais), sendo a atividade insalubre da Apelada comprovada através de laudo pericial, realizado por médico perito, resta evidente o direito subjetivo da apelada ao adicional de insalubridade. 

5. Quanto à alegação do município apelante de desconsideração do laudo pericial e consequente indeferimento do pedido inicial, em decorrência da ausência de capacidade técnica do perito, tal afirmação não vale prosperar, uma vez que embora o Apelante afirme que o perito técnico não possui especialização em Medicina do Trabalho, compulsando os autos, extrai-se o equívoco por parte da sua afirmação, na medida em que o perito é médico.    

6. Apelação Cível conhecida e improvida. 

 

RELATÓRIO

 

Processo nº  0000289-58.2011.8.18.0037 / APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE AMARANTE-PI

APELADO: RITA DE CASSIA MOURA SOARES

RELATOR: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

                            

RELATÓRIO

 

 

Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta e. Primeira Câmara de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE AMARANTE-PI em face da sentença (Id. 1091235 – pág. 24) proferida nos autos da Ação de Cobrança de Adicional de Insalubridade nº 0000289-58.2011.8.18.0037, ajuizada pela Sra. RITA DE CASSIA MOURA SOARES, ora apelada.

 

Na exordial, a requerente, ora apelada, informa que é Agente Comunitária de Saúde, contratada por meio de seleção pública, e exerce tal função desde 31/10/2005, com vinculo reconhecido pela lei municipal n° 763/2005, não recebendo o devido adicional de insalubridade.

 

Relata ainda, que a autora trabalha em atividades insalubres, tendo contatos diariamente com pessoas da comunidade portadora de várias doenças, como, tuberculose e outras doenças, nos postos de saúde e domicílios da comunidade.

 

Por sentença, o MM. Juiz julgou procedente a ação para condenar a parte ré, no pagamento em favor da parte autora na importância equivalente a 20% (vinte por cento) dos vencimentos desta, a título de adicional de insalubridade, e no pagamento das parcelas não atingidas pelo prazo prescricional quinquenal.

 

Inconformada com a referida decisão, o apelante interpôs este recurso, requerendo a reforma da sentença, argumentando que o laudo pericial não foi realizado por médico especialista em medicina do trabalho, devidamente registrado no Ministério do Trabalho e emprego, bem como o Agente Comunitário de Saúde não consta da relação oficial da referida pasta ministerial.

 

Instado, o Ministério Público deixou de exarar manifestação ante a ausência de interesse público da demanda (ID 4616704).

 

É o relatório.

 

Encaminhem-se os presentes autos ao Presidente da 1ª Câmara de Direito Público deste TJPI, para a sua inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 934, do CPC.

 

Cumpra-se.

 

Teresina, 15 de março de 2022.

 

 

Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

 

 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

A apelação cível merece ser conhecida, eis que verificados os seus pressupostos de admissibilidade.

 

II – MÉRITO

 

A celeuma reside na análise da possibilidade jurídica do pagamento de adicional de insalubridade em favor da apelada, em grau médio.

 

Verifico que a Apelada exerce o cargo de agente comunitária de saúde no Município de Amarante-PI, contratada por meio de seleção pública, exercendo tal função desde 31/10/2005, sendo alçada à condição de servidora pública estatutária, através de Lei Municipal nº 763/2005, razão pela qual ajuizou Ação de Cobrança contra o Apelante, com o intuito de receber o adicional de insalubridade, no percentual de 20% (vinte por cento), bem como aos seus valores retroativos desde a data da sua admissão.

 

De acordo com o art. 57 da Lei Municipal nº 720/2002 (Estatuto dos Servidos Públicos Municipais), é devido ao servidor municipal o direito à percepção do adicional de insalubridade.       

 

Entendo pela legalidade da contratação da Apelada pelo Município, respaldada na Emenda Constitucional nº 51/2006, a qual validou os contratos de agentes comunitários de saúde precedidos de teste seletivo, vejamos:

 

“Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal. 

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação”.

Nessa senda, por estar submetida à regime jurídico no qual a concessão de benefícios depende de expressa previsão legal, para que lhe seja concedido algum adicional, é necessária previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

 

A Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei.

 

Desse modo, em relação ao adicional de insalubridade, é imprescindível para a sua concessão que um ato normativo estabeleça quais atividades são consideradas insalubres, assim como seus respectivos percentuais, já que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado, cabendo aos interessados escolher a via adequada para compelir o ente público a editar a norma que supra eventual lacuna existente.

 

Por conseguinte, embora vários benefícios trabalhistas, previstos no art. 7º da Constituição da República, sejam assegurados a todos os trabalhadores (públicos e privados), independentemente do regime jurídico regulador de seu cargo, há outras garantias previstas no mesmo dispositivo legal, que são inerentes apenas aos trabalhadores privados celetistas, não podendo ser estendidas aos estatutários, antes da edição de lei específica que preveja sua concessão para a respectiva classe ou categoria profissional.

 

A conclusão do que acima de expõe, está contida nas disposições do art. 39, §3º, da Constituição da República, que assim estabelece, ipsis litteris:

 

“Art. 39 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 

§3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VI, VIII, IX, XIII, XV, XVI,XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

Da leitura do artigo acima, verifica-se que somente os direitos elencados nos incisos declinados é que são automaticamente estendidos aos ocupantes de cargos públicos, ficando a concessão dos demais benefícios subordinada à edição de lei específica que os instituam.

 

Assim, cotejando essas premissas com a situação dos autos, denota-se que o XXIII, do art. 7º, da Constituição da República, que trata do adicional de insalubridade, não está previsto no rol do §3º, do art. 39 da Constituição da República, razão pela qual a Apelada só faz jus a esse benefício a partir da edição de lei que o regulamente, o que se vislumbra no presente caso.

 

Nessa linha de entendimento, in litteris:

 

“DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - PRELIMINAR - DIALETICIDADE - OBSERVÂNCIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AGENTE SOCIOEDUCATIVO - LAUDO TÉCNICO - REAIS CONDIÇÕES DE TRABALHO - AGENTES NOCIVOS - GRAU MÉDIO - BENEFÍCIO - TERMO INICIAL DO PAGAMENTO - DATA DO LAUDO - RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Em sendo possível extrair das razões recursais a impugnação à sentença recorrida, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso fundada na não observância do princípio da dialeticidade. 2. Da interpretação conjugada das normas inscritas nos artigos 79 e 83 da LC 840/11 e 3º Decreto Distrital 32.547/10, decorre que o servidor público do Distrito Federal "que trabalha com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida faz jus a um adicional de insalubridade ou de periculosidade", nos percentuais de 5%, 10% ou 20%, sendo a caracterização da atividade nociva "definida por meio de perícia nos locais de trabalho e elaboração de laudos técnicos, observadas as competências e situações previamente estabelecidas em leis e regulamentos". 3. Não obstante a percepção do adicional de insalubridade pressuponha a realização de perícia individualizada nos locais de trabalho, bem como a elaboração do correspondente laudo técnico, destinado a constatar a existência de exposição habitual a agentes nocivos, observadas as disposições contidas no Anexo 14 da Resolução Normativa 15, aprovada pela Portaria Ministerial 3.214/78 - MTE, o rol aprovado pelo Ministério do Trabalho não é taxativo, tampouco configura analogia ou interpretação extensiva indevidas a prevalência das reais condições de trabalho, tendo em vista que o contato com agentes biológicos nocivos à saúde pode ocorrer em locais outros que não somente em hospitais e ambientes correlatos. 4. Reconhecido o direito à percepção do adicional de insalubridade, o termo inicial do pagamento do benefício remuneratório é a data do laudo técnico por meio do qual o perito reconhece a submissão a agentes nocivos. 5. A atividade desempenhada pelos agentes socioseducativos não corresponde ao grau máximo de insalubridade em face da ausência de habitualidade do contato com internos doentes, isolados, portadores de doenças infectocontagiosas. Por outro lado, as atividades permanentes de procedimentos de segurança relacionados às revistas pessoais, intervenção em conflitos e deslocamento dos internos, manipulação de objetos íntimos não esterilizados, como lâminas de barbear, são equiparáveis ao grau médio de insalubridade. 6. Recursos desprovidos. 

(Acórdão 1352029, 07038388320208070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no DJE: 22/7/2021. Pág.:  Sem Página Cadastrada.)”

Verifico nos autos a existência de ato normativo que regulamenta concessão de adicional de insalubridade aos servidores municipais, a saber, Lei Municipal nº 720/2002 (Estatuto dos Servidos Públicos Municipais), sendo a atividade insalubre da Apelada comprovada através de laudo pericial, realizado por médico perito, resta evidente o direito subjetivo da apelada ao adicional de insalubridade.  

 

Tendo sido comprovado, por laudo pericial, a exposição do servidor a agentes insalubres, faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio, a contar da data da perícia administrativa.

 

Quanto à alegação do município apelante de desconsideração do laudo pericial e consequente indeferimento do pedido inicial, em decorrência da ausência de capacidade técnica do perito, tal afirmação não vale prosperar, uma vez que embora o Apelante afirme que o perito técnico não possui especialização em Medicina do Trabalho, compulsando os autos, extrai-se o equívoco por parte da sua afirmação, na medida em que o perito é médico.

 

Ademais, ainda que a perícia fosse desconsiderada, este Egrégio Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que é desnecessária a realização de perícia, quando houver provas suficientes que demonstrem a insalubridade decorrente da exposição às doenças infectocontagiosas.

 

O Agente comunitário está exposto a agentes biológicos e se enquadra, analogamente, em “trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto contagiante em: hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana” do Anexo 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214/78 do MTE.

 

Não resta mais o que se discutir.

 

 III – DO DISPOSITIVO

 

Diante do exposto, conheço do recurso, eis que existentes os seus pressupostos de admissibilidade, negando-lhe provimento, para manter a sentença impugnada em todos os seus termos.

 

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais estabelecidos na sentença de primeiro grau em 10% (dez por cento).

 

É o voto.

 

Teresina, 03/05/2022