EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, LEI Nº 8.429/92. ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Trata-se de recurso apelatório interposto contra sentença que não conheceu a prática de atos de improbidade violadores dos princípios administrativos, pela Apelada. 2. Com efeito, cumpre ressaltar, que é firme no Egrégio Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos artigos 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do artigo 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário”. 3. Portanto para a responsabilização do requerido, deve estar presente o elemento subjetivo (dolo) e o elemento objetivo (prejuízo ao erário), o que não é possível concluir a partir das provas acostadas aos autos. 4. Cumpre esclarecer que, no caso sob exame, os fatos e a ação de improbidade são muito anteriores à recentíssima Lei 14.230/2021, de 25 de outubro passado, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, para dispor que a configuração da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exige a plena comprovação da responsabilidade subjetiva dolosa, e que deve aplicada por ser nome mais benéfica ao agente. 5. Dessa forma, ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público. 6. Sendo assim, em análise percuciente das provas anexas aos autos não reconheço a comprovação de dolo do agente público, ao tempo, em violar a probidade administrativa que lhe era afeita, ou que tenha atentado contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Isto posto, inexistindo comprovação do dolo do agente, descabe a condenação em improbidade administrativa. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 0800855-94.2017.8.18.0026 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 17/04/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) N^o 0800855-94.2017.8.18.0026

JUIZO RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RECORRIDO: JOAO FRANCISCO LIMA NETO

Advogado(s) do reclamado: SUZYANE MOURA LIMA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, LEI Nº 8.429/92. ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Trata-se de recurso apelatório interposto contra sentença que não conheceu a prática de atos de improbidade violadores dos princípios administrativos, pela Apelada. 2. Com efeito, cumpre ressaltar, que é firme no Egrégio Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos artigos 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do artigo 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário”. 3. Portanto para a responsabilização do requerido, deve estar presente o elemento subjetivo (dolo) e o elemento objetivo (prejuízo ao erário), o que não é possível concluir a partir das provas acostadas aos autos. 4. Cumpre esclarecer que, no caso sob exame, os fatos e a ação de improbidade são muito anteriores à recentíssima Lei 14.230/2021, de 25 de outubro passado, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, para dispor que a configuração da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exige a plena comprovação da responsabilidade subjetiva dolosa, e que deve aplicada por ser nome mais benéfica ao agente. 5. Dessa forma, ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público. 6. Sendo assim, em análise percuciente das provas anexas aos autos não reconheço a comprovação de dolo do agente público, ao tempo, em violar a probidade administrativa que lhe era afeita, ou que tenha atentado contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Isto posto, inexistindo comprovação do dolo do agente, descabe a condenação em improbidade administrativa. 6. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento do recurso de apelação interposto e negar-lhe provimento, mantendo a sentença de primeiro grau.

 

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, nos autos da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa (Proc. n° 0800855-94.2017.8.18.0026), contra sentença da lavra do MM. Juiz de Direito da 1ª vara da Comarca de Campo Maior/PI, que julgou improcedente o pedido, absolvendo o requerido JOÃO FRANCISCO LIMA NETO da prática de improbidade administrativa ao proceder a remoção de funcionários públicos sem o eventual processo administrativo. 

Em seu recurso (id. 3907794), o apelante alega em apertada síntese: que existe nulidade na sentença de primeiro grau, uma vez que não pode a Administração deslocar seus funcionários de maneira abusiva e indiscriminada, ou sem fundamentação, camuflando vontades escusas e alheias. E mais do que isso, que de acordo com o art. 50, § 1º, da Lei Federal 9.784/1999, a motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento da Apelação, a fim de que seja declarada nula a sentença em razão dos fatos e provas apresentados.

O apelado, em sede de contrarrazões, argumentou que (Id. 3007799) que a sentença de primeiro grau merece prosperar, uma vez que ladeada de todo o arcabouço legal que autoriza a combatida decisão, principalmente porque ficou demonstrado que a remoção do servidor se deu por necessidade do serviço público.

O Ministério Público Superior não emitiu parecer, uma vez que já é entidade una que já atua no polo ativo da demanda (id. 4845721).

É o relatório.

 

VOTO DO RELATOR

Do conhecimento do recurso

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação.

Mérito

Trata-se de recurso apelatório interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação por improbidade administrativa do diretor do SAAE – Serviço Autônomo de Águas e Esgoto de Campo Maior/PI, ao remover servidores autárquicos de suas lotações funcionais sem qualquer motivação ou fundamentação, inexistindo, para tanto, prévio processo administrativo.

Dessa forma, no decisum vergastado o magistrado de primeira instância concluiu pela improcedência do pedido constante na inicial, uma vez que, no caso concreto, a remoção do servidor pela diretoria da SAAE não pode ser, presumivelmente, considerada como conduta de improbidade ou má-fé.

O requerido demonstrou, com isso, que a remoção ocorreu por necessidade do serviço, não havendo prejuízos ao servidor que, após a conclusão do serviço, retornou à lotação inicial. No caso, a ausência de motivação expressa no ato de remoção, embora irregular não configura ato de improbidade administrativa.

Dito isso, analisando os novos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativo, ressalto que os atos de improbidade administrativa estão divididos em três categorias de ilícitos, expressos nos arts. 9º, 10 e 11, da norma legal em referência, nos seguintes termos:

 1.   Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito (art. 9º);

2.   Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10);

3.   Dos Atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os Princípios da Administração Pública (art. 11).

 A apelação sub examine tem como pretensão a reforma da sentença de primeiro grau em que absolveu o requerido pela prática de ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 11, da Lei n° 8.429/92), qual seja, suposta remoção de funcionários públicos em dissonância com as exigências constitucionais.

 Com efeito, cumpre ressaltar, O art. 11 da LIA prevê expressamente a modalidade dolosa:

 

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

 

No caso, o apelante informou que o apelado teria procedido com condutas temerárias e que afrontam as diretrizes da administração pública, uma vez que agiu de maneira arbitrária e sem o prévio procedimento administrativo que culminasse com a remoção dos seus funcionários públicos.

No entanto, além de carecer de substrato probatório robusto, não fica clara a existência de dolo direto e objetivo do gestor público, com vista a atingir a moralidade ou legalidade administrativa.

Portanto, para a responsabilização do requerido, deve estar presente o elemento subjetivo (dolo) e o elemento objetivo (prejuízo ao erário), o que não é possível concluir a partir das provas acostadas aos autos.

Eis o pensamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 823-824) sobre o tema em comento (necessidade de averiguar-se o elemento subjetivo na conduta):

O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias, torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa exige bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

Cumpre esclarecer que, no caso sob exame, os fatos e a ação de improbidade são muito anteriores à recentíssima Lei 14.230/2021, de 25 de outubro passado, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, para dispor que a configuração da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exige a plena comprovação da responsabilidade subjetiva dolosa. Assim, os dispositivos da LIA passaram a exibir a seguinte redação:

 

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Parágrafo único (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

 

Art. 17.

(...)

§ 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 ( Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

 

Art. 17-C.

§ 1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade.”

 

Dessa forma, ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público.

O Colendo STJ, em reiteradas decisões, ressalta que “para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé”.

No entanto, os novos dispositivos legais esbarram em outra discussão, acerca da retroatividade da lei mais benéfica, em contextos regrados pelo Direito Administrativo.

A doutrina brasileira se divide quanto à retroatividade da lei mais benéfica no Direito administrativo sancionador.

Os que defendem a retroatividade invocam, em geral, a norma do art. 5º, XL, da Constituição Federal que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”

 No STF, no MS 23.262/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 30/10/2014, o PLENO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL admitiu a aplicação de um preceito de Direito penal na seara administrativa, assentando que o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF “ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) tem vez, igualmente, no processo administrativo disciplinar.

Dessa forma, reverberando o novo entendimento legal, o STF já se manifestou acerca da retroatividade da norma administrativa mais benéfica, entre outras Cortes estaduais:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR) RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. (STF - ARE: 843989 PR 0003295-20.2006.4.04.7006, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 24/02/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/03/2022)

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANOS AO ERÁRIO - PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS – ANUÊNIOS A SERVIDORES APOSENTADOS – RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO – INADMISSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE DOLO – SUPRESSÃO DAS MODALIDADES CULPOSAS DA INFRAÇÃO – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021 – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR AO SISTEMA DE IMPROBIDADE – RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. 1. O propósito da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com manifesta intenção lesiva à Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis sem a comprovação de má-fé. Ausência de dolo. 2. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. Para caracterização do ato de improbidade administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público. 3. Ação civil pública por improbidade administrativa. A Lei n.º 14.230/2021 promoveu profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, dentre as quais a supressão das modalidades culposas nos atos de improbidade. Novatio legis in mellius. Retroatividade. Aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo (art. 1º, § 4º, da Lei nº 8.429/1992). Para caracterização do ato de improbidade administrativa faz-se necessário dolo do agente público. Pagamento de adicional de insalubridade sem o correspondente laudo, férias integrais em pecúnia a servidores ativos, além do pagamento de anuênios a servidores inativos. Ausência de dolo. Sentença reformada. Pedido improcedente. Recurso provido. (TJ-SP - AC: 10013510820178260515 SP 1001351-08.2017.8.26.0515, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 04/03/2022, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/03/2022)

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FISCALIZAÇÃO DE OBRAS - OMISSÃO - ATO DE OFÍCIO - TIPOLOGIA - ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92 - ALTERAÇÃO - LEI Nº 14.230/2021 - RETROATIVIDADE. - A Lei 8.429/92 divide os atos de improbidade administrativa entre aqueles que importam em enriquecimento ilícito em razão do recebimento de vantagem patrimonial indevida (art. 9º), os que causam prejuízo ao erário por ação ou omissão dolosa (art. 10) e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11) - Na análise do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do ato de improbidade administrativa, deve ser acentuado de que se trata de conduta que somente poderá tipificada na modalidade dolosa, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos art. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 - A retroatividade da lei mais benéfica em favor do agente constitui princípio fundamental do direito sancionador (art. 5º, inciso XL, CR/88), regra que se aplica tanto para o direito como para qualquer infração administrativa e, sobretudo, na improbidade adminsitrativa - Com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/20121, não se admite a imputação da prática de improbidade administrativa com fundamento no art. 11 da LIA sem que o fato esteja tipificado nas hipóteses taxativas de seus incisos - A conduta do Prefeito de impedir a atividade de fiscalização de obras urbanas não está tipificada nos incisos do art. 11 da Lei nº 8.426/92 e, se não há prova de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário em benefício de terceiro, não há como tipifica-la nos art. 9º e 10º da Lei nº 8.429/92. (TJ-MG - AC: 10071170038310001 Boa Esperança, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 10/02/2022, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2022)

 

Portanto, considerando-se que a regra é a presunção da boa-fé do servidor, apenas se admite a existência de má-fé quando efetivamente comprovada, além de que a acumulação se dê de maneira a causar dano à Administração Pública.

De todo modo, o que se tem no caderno processual é o exato oposto da situação que seria capaz de configurar a má-fé ou intento corrupto do agente público.

Sendo assim, em análise percuciente das provas anexas aos autos não reconheço a comprovação de dolo do agente público, ao tempo, em violar a probidade administrativa que lhe era afeita, ou que tenha atentado contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Isto posto, inexistindo comprovação do dolo do agente, descabe a condenação em improbidade administrativa.

Com estas considerações, voto pelo conhecimento do recurso de apelação interposto e nego-lhe provimento, mantendo a sentença de primeiro grau.

É o voto.

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 01 a 08 de abril, da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Des. Manoel de Sousa Dourado.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 08 de abril de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -