EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. OVERRULING. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONTEXTO FÁTICO INDICATIVO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. REJEITADO O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DA PENA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, §2º, “A”, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O juiz tem ampla liberdade para determinar a pena base de acordo com a preponderância ou não das circunstâncias judiciais analisadas. No caso em questão, a pena foi aumentada por estarem presentes circunstâncias judiciais negativas. 2. Além disso, o STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 3. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não pode levar à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme disposição da Súmula 231 do STJ e do posicionamento firmando no RE 597270 do STF. 4. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica erro na fração de 1/8 assinalada pelo magistrado de piso. 5. O magistrado fundamenta o afastamento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, considerando o contexto fático do delito, destacando a apreensão de petrechos relacionados ao tráfico de droga, como a balança de precisão, com vestígios de maconha, mesmo entorpecente apreendido, além da quantidade da droga (997,8g de crack/cocaína e 221,5g de maconha). 6. Ademais, o apelante foi apreendido com 06 (seis) pistolas e 21 (vinte e um) cartuchos calibre 40, 08 (oito) cartuchos calibre 38 e 01 (um) cartucho calibre 32. 7. O regime inicialmente fechado encontra-se em harmonia com o quantum de pena aplicada, nos termos do art.33, §2º, “a”, do Código Penal. 8. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 9. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755909-76.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/05/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755909-76.2021.8.18.0000

Órgão Julgador:1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

Apelante: RUBENS DIOGO DA SILVA

Defensor Público: José Weligton de Andrade

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. OVERRULING. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONTEXTO FÁTICO INDICATIVO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. REJEITADO O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DA PENA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, §2º, “A”, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O juiz tem ampla liberdade para determinar a pena base de acordo com a preponderância ou não das circunstâncias judiciais analisadas. No caso em questão, a pena foi aumentada por estarem presentes circunstâncias judiciais negativas.

2. Além disso, o STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não pode levar à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme disposição da Súmula 231 do STJ e do posicionamento firmando no RE 597270 do STF.

4. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica erro na fração de 1/8 assinalada pelo magistrado de piso.

5. O magistrado fundamenta o afastamento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, considerando o contexto fático do delito, destacando a apreensão de petrechos relacionados ao tráfico de droga, como a balança de precisão, com vestígios de maconha, mesmo entorpecente apreendido, além da quantidade da droga (997,8g de crack/cocaína e 221,5g de maconha).

6. Ademais, o apelante foi apreendido com 06 (seis) pistolas e 21 (vinte e um) cartuchos calibre 40, 08 (oito) cartuchos calibre 38 e 01 (um) cartucho calibre 32.

7. O regime inicialmente fechado encontra-se em harmonia com o quantum de pena aplicada, nos termos do art.33, §2º, “a”, do Código Penal. 

8. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

9. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RUBENS DIOGO DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº0001401-29.2020.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 10 (dez) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa, pela prática dos delitos previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e arts. 12 e 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03.

Segundo a denúncia:

“No dia 05 de março de 2020, por volta das 16:00hs, na QD C, Casa 07, do Residencial Gaioso, Bairro Santa Maria da Codipi, nesta capital, RUBENS DIOGO DA SILVA foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas; crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido, delito tipificado no art. 12 da Lei 10.826/03; bem como Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Restrito, conforme o art. 16, §1°, IV da Lei n° 10.826/03.

Agentes da Polícia Civil deram cumprimento a mandado de busca e apreensão domiciliar no endereço de RUBENS DIOGO, mandado esse expedido nos autos da cautelar nº 001364-02.2020.8.18.0140 em razão de investigação acerca das diversas denúncias anônimas indicando que o local era ponto de comercialização de entorpecentes.

Após entrar na residência, os policiais encontraram no quarto do acusado, na parte superior do guarda-roupa, bem como embaixo do colchão, 02 (duas) pistolas marca TAURUS, calibre 40; 01 (uma) pistola marca Taurus, modelo 940; 01 (uma) pistola com marca, calibre e numeração suprimidos; 01 (uma) pistola marca Taurus com numeração e calibre suprimidos; 01 (uma) pistola PT 940, marca Taurus, calibre 40 com numeração suprimida; 01 (um) carregador calibre 380; 01 (um) carregador PT 940, calibre 40; 02 (dois) carregadores com calibre suprimidos; 01 (um) carregador calibre 40; 21 (vinte e uma) munições calibre 40; 08 (oito) munições calibre 380; 01 (uma) munição calibre 32; 02 (dois) invólucros médios de substância supostamente MACONHA embaixo do guardaroupa; 02 (duas) balanças grandes; 01 (um) tablete de CRACK enterrado na areia da garagem; 01 (uma) motocicleta HONDA/CG; 01 (um) notebook; 09 (nove) cadernos de anotações; 01 (um) aparelho celular IPHONE; 01 (um) aparelho celular da marca REDMI; 01 (um) aparelho celular da marca XIAOMI, bem como a quantia de R$ 7.342,00 (sete mil, trezentos e quarenta e dois reais) distribuída em cédulas diversas.”

Em suas razões recursais (ID 5013972, fls. 01/22), a defesa suscita 06 teses basilares: a) redimensionamento da pena-base com afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e a conduta social para os 3 crimes e a natureza da droga quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes; b) que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça; c) subsidiariamente, não entendo pelo afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais, que se aplique a fração de 1/10 par cada circunstância desfavorável; d) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que a quantidade da droga apreendida não teria o condão de afastar a minorante; e) aplicar a correta imposição de regime da pena; f) e reduzir proporcionalmente a pena de multa imposta ao apelante.

Em contrarrazões (ID 5131430, fls. 01/25), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer (ID 5491154, fls. 01/14), a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

 

MÉRITO

A) Da dosimetria da pena

Inicialmente, a defesa pugna pelo redimensionamento da pena-base com afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e a conduta social para os 3 crimes e a natureza da droga quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

In casu, sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, haja vista que o juízo singular majorou indevidamente a pena-base acima do mínimo legal.

Com efeito, o juiz sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, ante a análise desfavorável dos vetores da culpabilidade e da conduta social, para os três crimes, além da natureza da droga para o delito de tráfico de entorpecentes.

Passa-se, doravante, ao exame em separado de cada uma dessas circunstâncias.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. No caso em voga, merece maior censura a conduta do réu, que tentou fugir na ocasião flagrancial, assim como também merece maior repulsa o fator do réu se utilizar da profissão de mototaxista para a camuflar a atividade do tráfico e promover com maior facilidade a disseminação ilícita de drogas, tendo em vista a maior facilidade de contato com pessoas.”

Constata-se que a fundamentação apresentada pelo magistrado de piso pode ser considerada para exasperar a pena-base, tendo em vista que o apelante se valia do seu ofício laboral para cometer, de forma velada, o crime de tráfico de drogas, razão pela qual há maior grau de reprovabilidade. Ademais, ainda tentou empreender fuga no momento do flagrante.

Portanto, tal circunstância pode ser considerada desfavorável ao réu nos três delitos cometidos.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o magistrado examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que “A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativar a vivência delitiva do agente, que em nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência.” (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014).

No caso dos autos, o magistrado ressaltou que “ in casu, por ocasião da instrução criminal e investigação nos autos, nota-se que o réu praticou as condutas pelas quais foi acusado na presença de seus filhos menores, expondo as crianças a risco iminente de uma formação familiar e educacional voltada para a violência como à delinquência.”

Dessa forma, correta a valoração negativa desta circunstância, visto que o acusado praticava os delitos em comento na sua própria residência, na frente de seus filhos menores de idade, revelando não somente o desprovimento de qualquer influência positiva para suas crianças, como também a grave exposição deles aos instrumentos do crime.

Ademais, parte dos artefatos bélicos estavam embaixo do colchão, no quarto do apelante, de fácil acesso aos menores de idades, o que poderia causar danos irreparáveis à família.

NATUREZA DA DROGA:

Consta da sentença:

“-Natureza da droga: Apreendido na situação fática-processual cocaína/crack, droga com elevado poder destrutivo. Com esteio no art. 42 da LAD, a natureza da droga é fundamento que permite a exasperação da pena-base. Assim sendo, por se tratar de apreensão de cocaína em contexto fático-probatório de ampla disseminação de substância ilícita, exaspero a pena por este vetor.”

Quanto a este vetor desfavorável (natureza da droga), é cediço que a cocaína/crack é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgado abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. QUANTIDADE RAZOÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. NON BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.

2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

3. A revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

4. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

5. Não configura bis in idem a utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, como circunstância agravante, pois o indeferimento do redutor em razão do referido fundamento decorre de estrita observância do não atendimento do requisito da primariedade previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 678.996/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

B) Da atenuante da confissão espontânea. Súmula 231 do STJ. Overruling. Impossibilidade

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Ocorre que, no caso em análise, o magistrado de piso, já reconheceu a incidência da atenuante tendo diminuído a pena em 1/6, conforme a legislação, haja vista que a pena-base foi fixada em todos os crimes acima do mínimo legal. A decisão de origem, in verbis:

“Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e conduta social) e uma circunstância preponderante (natureza da droga), fixo a pena base em 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 891 dias-multa.

No segundo estágio da dosimetria, há que se considerar a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d” do Código Penal), razão pela qual atenuo a pena em 1/6. Fica a pena atenuada em 7 anos, 5 meses e 5 dias de reclusão bem como ao pagamento de 742 dias-multa.

(...) Do crime do art. 12 do estatuto do desarmamento:

Presente a atenuante da confissão espontânea. Atenuo a pena em 1/6 (1 ano e 3 meses e 11 dias-multa). (...)

Do crime previsto no art. 16,§1º, IV da Lei 10.826/2003:

Presente a atenuante da confissão espontânea. Atenuo a pena em 1/6. Fica a pena atenuada em 3 anos, 1 mês e 15 dias e 10 dias-multa. “

Ademais, a tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, traduz a ideia de que seja inobservado o teor da edição sumular retro:

Súmula 231, STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Deste modo, tornar-se-ia impossível a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena do acusado para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Entendimento distinto afrontaria o princípio da individualização da pena, considerando que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Tanto é assim que, em razão da presença de uma circunstância agravante, não se cogita a elevação da pena acima do máximo abstratamente previsto para o tipo penal incriminador.

Nesse sentido, a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A atenuante da confissão não pode repercutir no cálculo da reprimenda, de acordo com a Súmula 231 do STJ, vez que descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do mínimo legal. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1662403 GO 2020/0033630-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 25/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2020)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MENORIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.117.068/PR (TEMA N. 190). SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ. 3. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp 1827251/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1799111 MS 2020/0323226-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021)

Logo, esta tese não merece prosperar, tendo em vista que o reconhecimento da confissão espontânea já foi devidamente aplicada pelo magistrado de piso.

C) Do quantum escolhido para fins de exasperação da pena-base

No que diz respeito à utilização da fração 1/8 pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Neste sentido, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

(...)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento na pena-base a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático.

2. Hipótese em que o acréscimo da pena em 1/4 (um quarto), ou seja, 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão não se mostra desproporcional ou desarrazoado, em razão da quantidade e natureza de uma das drogas apreendidas, bem como dos antecedentes do Agravante, notadamente se considerado o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 694.208/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art.

59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 666.280/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

O magistrado de origem apresentou o seguinte critério para exasperação da pena-base:

(...) A lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstrativamente cominados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz consoante o livre convencimento motivado. Com isto, a exasperação da pena base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesta esteira, conforme critério sugerido pela melhor doutrina (Ricardo Augusto Schimitt) bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, deve incidir para cada circunstância negativa o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, haja vista que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses.

Como é cediço, no crime de tráfico de drogas, juntamente com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, deve-se avaliar como elemento autônomo e preponderante para o aumento da pena-base a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme dispõe o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006: "Artigo 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Vale lembrar que a personalidade e a conduta social são circunstâncias comuns aos arts. 59 do CP e art. 42 da LAT, razão pela qual analisadas sob a óptica da preponderância nestes autos apenas a natureza e a quantidade da droga.

Atento ao disposto do art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Em atenção ao art. 42, as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo a exasperação da pena base em patamar além do trazido pelo art. 59 do CP. Posto isto, somo ao quantum de 15 (quinze) meses o quantum de 02 (dois) meses para cada preponderante, ante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.”

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Constato, portanto, que o juiz fixou a pena-base fundamentando de forma idônea os vetores tidos por desfavoráveis, optando por elevar a pena-base em 03 (três) anos e 11 (onze) meses, quantidade alcançada a partir da soma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e conduta social) e uma circunstância preponderante (natureza da droga), que soma mais dois meses ao resultado da aplicação da fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima em abstrato, por se tratar de circunstância preponderante prevista no art. 42 da Lei de Drogas, como explicado pelo magistrado sentenciante.

Desse modo, não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, razão pela qual não há justificativa para modificá-lo.

D) Do tráfico privilegiado.

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução da pena em seu grau máximo de 2/3.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Inexiste causa de diminuição nos presentes autos. Observo a apreensão de considerável quantidade de entorpecente (997,8g de crack/cocaína e 221,5g de maconha), além de petrechos relacionados ao tráfico de droga (balanças de precisão com vestígios de maconha, mesmo entorpecente apreendido), vetor que justifica a não concessão da benesse em razão de o acusado se dedicar a atividades criminosas. No contexto fático, apreendidos dois tipos de entorpecentes, balanças de precisão e, no curso das investigações restou assentado o intenso movimentação do tráfico na residência do acusado. Adequados à espécie, nessa perspectiva, os ensinamentos de Renato Brasileiro de que, "se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas" (BRASILEIRO. Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm, 2015. p. 763, grifei). À luz das peculiaridades do caso em tela, malgrado o acusado seja primário, é inegável que a quantidade e variedade de droga apreendida denota intensa atividade de traficância, o que impede a aplicação do redutor máximo previsto no §4º, do artigo 33, da lei 11.343/06. Inviável, portanto, a aplicação da minorante. O Supremo Tribunal Federal firmou a compreensão de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da reprimenda, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem. No mesmo caminhar, a reiterada orientação do STJ, firmada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa, como no caso ora sob análise.”

O Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que apenas o vetor quantidade de drogas, dissociado de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. APENAS QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ocorrido em 09/06/2021, DJe 01/07/2021, uniformizou o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

2. No presente caso, a Corte de origem concluiu pela incidência do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão dos acusados preencherem os requisitos do referido dispositivo. Dessa forma, decidir pelo afastamento do tráfico privilegiado, apenas com base na elevada quantidade da droga apreendida (135 tijolos de maconha pesando 74,772kg), sem a demonstração de qualquer circunstância do caso concreto que caracterize a dedicação dos agentes à atividade criminosa, contraria a jurisprudência desta Corte Superior.

3. A questão relativa à presença de maus antecedentes do acusado Alisson, afastados pela Corte de origem, somente foi apresentada nas razões deste agravo regimental, tratando-se de inovação recursal, cuja análise é inviável, diante da preclusão consumativa.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1961145/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE TENDO POR BASE A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INDICAR EVENTUAL DEDICAÇÃO DOS IMPUTADOS ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU SER ELES INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais.

2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

3. Tratando-se de réus primários e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção dos pacientes em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 697.766/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Portanto, depreende-se que o contexto em que o delito é reproduzido deve indicar a dedicação do agente à atividades criminosas, não podendo se valer o magistrado, unicamente, da quantidade de drogas apreendida, ainda que seja exacerbada.

No caso dos autos, o magistrado fundamenta o afastamento da causa de diminuição considerando o contexto fático do delito, destacando a apreensão de petrechos relacionados ao tráfico de droga, como a balança de precisão, com vestígios de maconha, mesmo entorpecente apreendido, além da quantidade da droga (997,8g de crack/cocaína e 221,5g de maconha).

Ademais, o apelante foi pego com SEIS PISTOLAS com as seguintes descrições:

“ 01 Pistola marca Taurus, calibre .40; 01 pistola marca Taurus PT 100 P, calibre .40 com caracteres gravados da Polícia Militar do Piauí; 01 pistola marca Taurus PT 940, calibre .40; 01 pistola com marca, calibre e número de série suprimidos; 01 pistola calibre com marca, calibre e número de série suprimidos por ação abrasiva; 01 pistola marca Taurus PT 640, calibre .40, com número de série suprimido por ação abrasiva; 21 cartuchos calibre .40; oito cartuchos calibre 38 e um cartucho .32, sendo que todos os artefatos bélicos apresentaram bom estado de conservação e totalmente aptos para efetuar disparos.”

De fato, o contexto fático em que se deu a prática do crime é indicativo da dedicação do agente à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Corroborando este entendimento tem-se o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

3. No presente caso, em que pese a existência de ações penais em andamento, mencionada pela Corte de origem (e-STJ fls. 494/496), de fato, não obste a incidência da privilegiadora, as circunstâncias do delito expressamente consignadas no acórdão recorrido - apreensão de 2 balanças de precisão, 2 cadernos contendo anotações do tráfico, 2 balaclavas, uma arma de fogo calibre .38, um carregador de pistola, e 31 munições de calibres variados (e-STJ fl. 489) - constituem elementos concretos que, aliados à variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos - totalizando 410g de maconha, 16g de crack, 84g de cocaína -, amparam a conclusão de que os recorrentes se dedicavam à atividade criminosa, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1923643/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Por essa razão não merece reforma a sentença condenatória, nesse ponto.

E) Regime inicial

O acusado sustenta a necessidade da reforma na sentença para aplicação de regime inicial menos gravoso.

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que lhe nega o regime mais benéfico.

Como dito alhures, o Apelante foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado à pena superior à 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado"

Ora, considerando que o réu foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão; tendo em vista que o Código Penal determina que o condenado à pena superior à oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado, não se vislumbra a imposição de regime mais gravoso do que faria jus o Apelante, sendo forçoso concluir que a imposição do regime inicial fechado está em consonância com a determinação legal.

F) Da redução da pena de multa

Por fim, a defesa do apelante requer que seja reduzida a pena de multa imposta sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença condenatória, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 09/05/2022