EMENTA REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. ART. 7º, XVII, DA CF. DIREITO CONSTITUCIONAL ÀS FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. ART. 373, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA IMPUTADO AO RÉU. PAGAMENTO DEVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As férias e o terço constitucional, bem como, o décimo terceiro salário, são verbas previstas na própria Constituição Federal e dispensam, por isso, legislação municipal a respeito. 2. O servidor público, efetivo ou ocupante de cargo em comissão, possui o direito ao pagamento de férias vencidas, com adicional do terço constitucional, bem como de férias proporcionais à quantidade de meses trabalhados. 3. Não se desincumbindo o Município do ônus atribuído pelo artigo 373, II, do CPC, deve ele ser condenado a quitar as verbas reclamadas, sob pena de enriquecimento ilícito. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0002309-95.2017.8.18.0074 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 12/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0002309-95.2017.8.18.0074

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIDADE DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: CARLOS EDUARDO PEREIRA DE CARVALHO

APELADO: DANIELA ANA DA SILVA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE CARIDADE DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO JOSE DE CARVALHO JUNIOR, FRANCISCO KLEBER ALVES DE SOUSA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. ART. 7º, XVII, DA CF. DIREITO CONSTITUCIONAL ÀS FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. ART. 373, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA IMPUTADO AO RÉU. PAGAMENTO DEVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. As férias e o terço constitucional, bem como, o décimo terceiro salário, são verbas previstas na própria Constituição Federal e dispensam, por isso, legislação municipal a respeito.

2. O servidor público, efetivo ou ocupante de cargo em comissão, possui o direito ao pagamento de férias vencidas, com adicional do terço constitucional, bem como de férias proporcionais à quantidade de meses trabalhados.

3. Não se desincumbindo o Município do ônus atribuído pelo artigo 373, II, do CPC, deve ele ser condenado a quitar as verbas reclamadas, sob pena de enriquecimento ilícito.

 

RELATÓRIO

 

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CARIDADE DO PIAUÍ contra sentença exarada nos autos da Ação de Cobrança (Processo nº 0002309-95.2017.8.18.0074 – Vara Única da Comarca de Simões-PI), ajuizada por DANIELA ANA DA SILVA, ora apelada.

Na ação originária (Id 3856230, p. 02/14), alega a parte autora que exerceu cargos comissionados junto à Administração Municipal desde janeiro/2013 até dezembro/2016, oportunidade em que fora exonerada, percebendo como último salário a quantia de dois mil reais (R$ 2.000,00). Sustenta que não recebeu as verbas rescisórias que lhes são devidas, quais sejam, os décimos terceiro (13º) salários integrais dos anos de 2013, 2014, 2015 e 2016, o terço constitucional de férias, os quais devem ser pagos em dobro, referentes aos períodos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, e, na forma simples, o de 2016/2017, além do FGTS, acrescido da multa de quarenta por cento (40%).

Enfim, requer a procedência da inicial, condenando o requerido no pagamento das verbas rescisórias acima citadas, acrescidas de juros e correção monetária, assim como condenando o demandado nas custas e honorários advocatícios.

Na contestação (Id 3856230, p. 30/38), assevera a Municipalidade que 1) não remanesce qualquer pendência referente ao pagamento das remunerações e dos décimos terceiros salários, conforme folha de pagamento juntada aos autos, 2) não há que se falar no pagamento de verbas rescisórias previstas na CLT, pois não é este o regime de normas aplicáveis ao caso, 3) enquanto ocupante de cargo em comissão a parte não possui direito ao FGTS, pois regido por regime próprio, 4) não foram encontrados na gestão atual documentos capazes de atestar o não pagamento das verbas pleiteadas, sendo inadmissível impor o pagamento em dobro de verbas salariais quando não há como se apurar a não quitação, 5) se houvesse alguma pendência de pagamento em relação à contratação, o Município requerido deveria ter procedido com o empenho das despesas, o que não fora praticado pela gestão pretérita, e, 6) caso o atual gestor efetue o pagamento das verbas pleiteadas, incorrerá em afronta à Lei de Improbidade Administrativa. Ao final, pleiteia a total improcedência do pedido, condenando a parte autora no pagamento da custas e honorários.

Na sentença (Id 3856245), o r. Juiz singular JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial, para “condenar a ré ao pagamento em favor da autora da indenização por férias não usufruídas, acrescidas do terço constitucional pelo servidor no exercício de 2014 e 2015 e proporcionais dos 11 meses e 28 dias referentes ao período de 2015 a 2016, bem como do 13º salário nesse período.”. Condenou ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios em dez por cento (10%) do valor da condenação para cada um dos patronos, haja vista a impossibilidade de compensação.

A parte autora interpôs Embargos Declaratórios (Id 3856249), os quais, depois de contrarrazoado (Id 3856258), foram julgados providos para retificar a sentença na sua parte dispositiva, a qual passou a ter a seguinte redação:

“Por todo o exposto, rejeito a preliminar e no mérito JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial para condenar a ré ao pagamento em favor da autora da indenização por férias não usufruídas, acrescidas do terço constitucional pelo servidor no exercício de 2013, 2014 e 2015 e proporcionais dos 11 meses e 28 dias referentes ao período de 2015 a 2016, bem como do 13º salário nesse período.”.

Inconformado, o Município requerido interpôs Recurso de Apelação (Id 3856263), alegando que o apelado exerceu cargo de Secretário Municipal, fazendo jus apenas ao subsidio mensal, não havendo que se falar no recebimento de férias, terço constitucional e décimo terceiro salário, haja vista que inexiste legislação municipal regulamentando a matéria. Enfim, após reiterar os fundamentos da contestação, requer o provimento deste recurso para, modificando a sentença recorrida, julgar improcedentes os pedidos da inicial.

A parte apelada apresentou as contrarrazões recursais (Id 3856265) refutando os fundamentos da apelação supramencionada, e, por último, requerendo o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença atacada, com a condenação da parte recorrente em honorários advocatícios.

Recebido o recurso no duplo efeito (Id 3975970), os autos foram encaminhados à d. Procuradoria de Justiça que deixou de emitir parecer, por considerar não ter configurado interesse público que justifique sua intervenção (Id 4486848).

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): conheço do recurso, eis que nele se encontram os pressupostos de sua admissibilidade.

Trata-se de ação de cobrança em que a parte autora alega que foi nomeada para exercer cargo comissionado no período de janeiro/2013 a dezembro/2016, e, apesar de receber a remuneração mensal, deixou de perceber verbas rescisórias que lhes são devidas, quais sejam, os décimos terceiro (13º) salários integrais dos anos de 2013, 2014, 2015 e 2016, o terço constitucional de férias, os quais devem ser pagos em dobro, referentes aos períodos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, e, na forma simples, o de 2016/2017, além do FGTS, acrescido da multa de quarenta por cento (40%).

Na sentença recorrida o Município apelante fora condenado a pagar em favor da parte autora “indenização por férias não usufruídas, acrescidas do terço constitucional pelo servidor no exercício de 2013, 2014 e 2015 e proporcionais dos 11 meses e 28 dias referentes ao período de 2015 a 2016, bem como do 13º salário nesse período.”.

O direito a férias remuneradas está previsto nos artigos 7º, inciso XVII, c/c 39, § 3º, ambos da Constituição Federal de 1988, in verbis:

“Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Art. 39 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (...) 

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

Como se vê, as férias e o terço constitucional são verbas previstas na própria Constituição Federal e dispensam, por isso, legislação municipal a respeito.

O servidor público, efetivo ou ocupante de cargo em comissão, possui o direito ao pagamento de férias vencidas, com adicional do terço constitucional, bem como de férias proporcionais à quantidade de meses trabalhados.

Neste sentido, destaca-se jurisprudência desta e. Câmara, in litteris:

“CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E O NÃO RECEBIMENTO DA VERBA PLEITEADA. ART. 7º, XVII, DA CF. DIREITO CONSTITUCIONAL ÀS FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Os elementos probatórios presentes nos autos evidenciam que o apelado foi contratado para o exercício de cargo em comissão, em 01 de março de 2008, tendo sido exonerado ad nutum em 31 de novembro de 2008. Nesse contexto, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a contratação de servidor público para o exercício de cargo em comissão, em consonância com os ditames da Constituição Federal, faz jus, além dos vencimentos mensais, às férias remuneradas acrescidas de 1/3 e ao décimo terceiro salário, não sendo devidas as parcelas referentes ao aviso-prévio e à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, porquanto se trata de contratação a título precário, sem nenhuma garantia.

2. Apelação conhecida e não provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.011041-3 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 28/02/2019)”

Compulsando os autos, verifico que é fato incontroverso que o autor exerceu suas atividades como servidor do Município réu, eis que o requerido não contestou a referida alegação.

É certo que, por força do art. 373 do CPC, incumbe ao Poder Público comprovar que o servidor não faz jus às verbas remuneratórias postuladas, posto que constitui fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Provado o exercício do cargo em comissão da parte autora, caberia a Municipalidade munir-se de documentação comprobatória de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora.

Todavia, o Município não conseguiu fazer prova alguma da não prestação de serviços ou que pudesse elidir o crédito reclamado.

Assim, não se desincumbindo o Município do ônus atribuído pelo artigo 373, II, do CPC, deve ele ser condenado a quitar as verbas reclamadas, sob pena de enriquecimento ilícito.

Dessa forma, agiu de forma acertada o magistrado a quo, sendo incabível qualquer reforma na sentença prolatada.

É de se notar, por último, que o Município recorrente, inovando em sua tese inicial, afirma nas razões recursais que a parte autor ocupava o cargo de Secretário Municipal, e, sendo este um cargo político, somente poderia lhe ser garantida a percepção do terço constitucional de férias e do décimo terceiro salário, caso existisse legislação municipal autorizando, o que não é o caso.

É prática vedada no ordenamento jurídico invocar tese inédita nas razões recursais, consistindo em inovação recursal, exceto se demonstrado a existência de motivo de força maior (art. 1.014, do CPC), o que não ocorreu na espécie.

A vedação suscitada decorre dos limites da lide impostos no momento da inicial e da contestação, a teor do disposto nos arts. 329 e 336, do CPC.

Portanto, considerando inovação recursal imotivada, deixo de apreciar a matéria suscitada nas razões da apelação concernentes à ausência de legislação autorizando a concessão das vantagens pecuniárias supracitadas em favor de ocupante de cargo político (Secretário Municipal). Ademais, apenas a título de argumentação, a própria documentação juntada pelo Ente Municipal demonstra que o cargo ocupado pela parte autora/apelada detém a natureza de cargo comissionado (“Assessores Especiais I”), inexistindo indícios de prova de que a mesma ocupou o cargo de Secretário.

Diante do exposto, e sem a necessidade de quaisquer outras assertivas, VOTO pelo IMPROVIMENTO desta Apelação Cível, mantendo-se a sentença atacada em todos os seus termos. MAJORO os honorários advocatícios fixados na sentença para quinze por cento (15%) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (Destaques nossos)

É o voto.

 

Teresina, 06/05/2022