EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA PELO MAGISTRADO DE PISO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTADA. APLICAÇÃO DESCABIDA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. O STJ já pacificou o entendimento de que “o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006” (AgRg no HC 699.195/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021). O réu foi flagrado com elevada quantidade de maconha, merecendo o assento do seu desvalor. 3. Inaplicabilidade da minorante. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Entretanto, in casu, constata-se que o acusado estava envolvido em um cenário muito mais complexo do que aquele que se encontra habitualmente inserido o pequeno traficante, verdadeiro destinatário da benesse conferida em questão. 4. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. Pena de multa redimensionada em razão do afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002344-46.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/05/2022 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA PELO MAGISTRADO DE PISO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTADA. APLICAÇÃO DESCABIDA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. O STJ já pacificou o entendimento de que “o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006” (AgRg no HC 699.195/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021). O réu foi flagrado com elevada quantidade de maconha, merecendo o assento do seu desvalor.

3. Inaplicabilidade da minorante. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Entretanto, in casu, constata-se que o acusado estava envolvido em um cenário muito mais complexo do que aquele que se encontra habitualmente inserido o pequeno traficante, verdadeiro destinatário da benesse conferida em questão.

4. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. Pena de multa redimensionada em razão do afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por BRENO AMORIM MENDONÇA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0002344-46.2020.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“No dia 28 de maio de 2020, por volta das 19hs, nesta capital, nos Loteamentos Deus Quer e Nova Santana, BRENO AMORIM MENDONÇA e IDGLAN SOUSA E SILVA foram presos em flagrante por Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico. Policiais militares receberam a informação de que o acusado BRENO AMORIM encontrava-se em sua residência, à Quadra 09, Casa 27, Loteamento Deus Quer, recebendo grande quantidade de drogas para comercialização. Breno foi localizado no mencionado endereço, na posse de 1(um) tablete de MACONHA de aproximadamente 01(um) quilograma. Questionado pelos policiais quanto à existência de mais drogas, BRENO AMORIM indicou um terreno no Loteamento Nova Santana onde foi encontrada, enterrada dentro de um balde no quintal, grande quantidade de MACONHA. Dando continuidade às buscas na casa correspondente ao terreno, na Rua 26, Lote 09, Nova Santana, onde residia IDGLAN SOUSA E SILVA, foi apreendida a quantia de R$ 1.340,35 (um mil, trezentos e quarenta reais e trinta e cinco centavos). Durante toda a operação, foram apreendidos: 17 (dezessete) tabletes de MACONHA que corresponderam a 12,113 Kg (doze quilos e cento e treze gramas).”

O magistrado de origem proferiu sentença absolvendo o réu IDGLAN SOUSA E SILVA e condenando BRENO AMORIM MENDONÇA pela prática do crime de tráfico de drogas, a uma pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa suscita cinco teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II) a adequação da pena-base, em razão da indevida valoração negativa do vetor quantidade da droga, ou a revisão do quantum utilizado para exasperar a pena; III) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e V) a redução da pena de multa (ID 4892343).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende: a) que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime de tráfico de drogas imputado ao recorrente, bem como pela inviabilidade da aplicação da minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, indicando a quantidade das substâncias apreendidas e a reiteração delitiva do paciente; b) no que diz respeito à exasperação da pena-base diante do vetor quantidade de drogas, pugna para que seja mantida a negativação, bem como a fração utilizada; c) No tocante à agravante de calamidade pública, o órgão ministerial pugna pela manutenção do decisum, ao alegar que não precisa restar demonstrado que o acusado tenha se aproveitado do cenário pandêmico para cometer o delito e d) quanto à pena de multa, entende incabível a redução, pugnando assim pelo desprovimento do presente recurso de apelação (ID 5012286).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento parcial do presente recurso, apenas para afastar a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP e, consequentemente, reduzir a pena de multa imposta, mantendo-se a sentença em todos os demais termos (ID 5213255).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em cinco teses:  I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II) a adequação da pena-base, em razão da indevida valoração negativa do vetor quantidade da droga, ou a revisão do quantum utilizado para exasperar a pena; III) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e V) a redução da pena de multa, para que haja proporcionalidade com a pena que deve ser reduzida (ID 4892343).

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado nos depoimentos dos policiais, os quais não convergem para a configuração da mercancia, ao tempo em que afirma que o acusado é apenas um usuário de drogas.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 3453629, fls. 147-150), dando conta que foram apreendidas: 12,1 kg (doze quilogramas e cem gramas) de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 17 (dezessete) invólucros, atestando positivo para Cannabis Sativa L.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação Antônio Silvestre da Silva Sousa, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“[...] que conheceu os acusados no dia do fato; que não tem nada contra os acusados; que o reservado estava fazendo averiguações e solicitaram apoio; que encontraram drogas na casa do BRENO AMORIM no Bairro Deus Quer; que depois chamaram mais apoio e foram para um Loteamento perto de onde estavam; que encontraram a droga perto do banheiro na casa do BRENO AMORIM; que enquanto estavam fazendo a busca, foram informados que havia mais drogas em um Loteamento que fica atrás da casa do IDGLAN SOUSA; que encontraram as drogas dentro de um balde no quintal da casa do IDGLAN; que estavam IDGLAN e mais três pessoas na casa; que como essas pessoas disseram que não moravam na casa e que só estavam ali para comprar sanduíche, foram liberadas; que os acusados moram na mesma região; que o dinheiro apreendido estava no bolso de um homem que se encontrava na casa de IDGLAN; que BRENO AMORIM assumiu a posse da droga; que IDGLAN negou a propriedade da droga; que foi encontrada balança na casa do BRENO; que a balança e a droga estavam de difícil acesso; que não encontraram arma e nem munição; que as informações que receberam do reservado constava o nome do BRENO AMORIM; que na informação constava que BRENO AMORIM iria distribuir as drogas; que havia apenas uma moto na casa de BRENO e que esta era roubada; que a casa de BRENO AMORIM estava em uma situação precária; que não tinha um mandado de busca e apreensão; que quando chegaram já havia policiais dentro da casa do BRENO AMORIM, então não sabe se arrebentaram o portão ou se tiveram a entrada franqueada; que havia duas guarnições da Força Tarefa e uma do reservado; que a casa era habitada; que na casa do acusado estava BRENO AMORIM e uma mulher que parecia ser esposa do mesmo; que foi o condutor da prisão de BRENO AMORIM; que não encontrou a droga na casa de BRENO AMORIM; que não sabe quais foram os policiais que encontraram as drogas; que estava presente quando BRENO indicou que tinha mais drogas em uma casa que fica no Loteamento Nova Santana; que ouviu BRENO AMORIM confirmar que havia mais drogas nesse loteamento; que não observou que a casa era do BRENO; que a casa indicada por BRENO estava aberta; que a casa parecia ser habitada; que também não tinham mandado de busca e apreensão para a casa de IDGLAN; que conduziram todas as pessoas encontradas na casa de IDGLAN à Central; que o BRENO não estava machucado; que não sabe se a casa era de BRENO; que já tinha ouvido falar que BRENO traficava drogas; que tinha visto uma foto do BRENO antes do fato; que não sabe se BRENO declinou a droga por livre e espontânea vontade porque não estava presente nesse momento; que o quintal da casa do IDGLAN é um terreno baldio; que poderia pertencer tanto a residência do IDGLAN como a outra residência; que o BRENO disse que IDGLAN não tinha nada a ver com a droga; que não havia informações que IDGLAN participava do tráfico; que encontraram a balança na casa do BRENO; que IDGLAN disse que trabalhava com assistência técnica; que prenderam o IDGLAN porque ele disse que a casa era dele; que tinha uma balança na casa de IDGLAN, mas esta estava com defeito e se encontrava dentro de um saco; que não sabe porque a pessoa que estava com o dinheiro não foi autuada; que a distância da casa do BRENO para a casa de IDGLAN é de, aproximadamente, 500 m (quinhentos metros); que as drogas encontradas no terreno, que fica atrás da casa de IDGLAN, estavam enterradas; que foi encontrado drogas dentro da casa de IDGLAN em um saco; que encontrou o balde que estava com as drogas; que a distância de que estava o balde para a casa é de, aproximadamente, 10 m (dez metros); que BRENO estava aparentemente drogado; que BRENO foi na sua Viatura; que IDGLAN disse que não era sua a droga que foi encontrada dentro de sua casa; que moravam 03 (três) casais na casa do IDGLAN; que não foi encontrado drogas na parte da casa que estavam os eletrônicos; que João Gabriel e Felipe falaram que não sabiam da existência de drogas na casa de IDGLAN; que conhece essas duas pessoas como usuárias de drogas (Gabriel e Felipe); que as drogas estavam em tablete; que BRENO não disse com quem adquiriu a droga; que não dava para perceber se IDGLAN estava drogado ou alcoolizado; que o dinheiro apreendido estava com Felipe ou com João Gabriel; que o dinheiro era de um rapaz que disse que tinha vendido uma moto; que foram apreendidas 03 (três) motocicletas; que apenas BRENO foi na sua Viatura para a Central” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

A outra testemunha de acusação, o policial militar Antônio Marco Brito de Sousa, declarou em juízo:

“[...] que conheceu os acusados no dia do fato; que não tem nada contra os acusado; que foi feito uma abordagem perto da casa de BRENO e indagaram para ele se havia drogas e o mesmo disse que sim; que indagado de novo a BRENO sobre a existência de mais drogas, o mesmo disse que havia mais drogas em outro local; que BRENO os levou para esse local; que nesse local foi encontrado mais drogas dentro do quintal; que foram encontrados com ”BRENO apenas um tablete, sendo o restante encontrados na residência de IDGLAN; que o BRENO disse que a droga era para o seu consumo; que IDGLAN disse que não sabia da existência das drogas; que a namorada de BRENO estava na residência do mesmo no momento da abordagem; que a casa de BRENO é murada; que a casa de IDGLAN não tinha muro, apenas uma cerca; que não lembra com quem foi encontrado o dinheiro; que haviam motos; que não encontraram arma de fogo e nem munição; que não lembra se havia balança; que se BRENO não indicasse onde estava a droga na casa de IDGLAN, não iriam encontrá-la; que BRENO assumiu a propriedade das drogas; que IDGLAN disse que conhecia BRENO, mas não sabia da existência da droga; que a primeira fase da ocorrência aconteceu, aproximadamente, às 21 horas; que não tinham um mandado de busca e apreensão; que BRENO permitiu a entrada; que quando chegou já havia outra guarnição; que quando chegaram BRENO já estava detido; que não participou da apreensão que ocorreu na casa de BRENO; que soube que BRENO franqueou a entrada; que não viu quando encontraram a droga na casa de BRENO; que ouviu BRENO falando que havia mais drogas em outro lugar; que BRENO foi até a casa de IDGLAN na sua viatura; que BRENO foi algemado; que BRENO não aparentava estar drogado ou alcoolizado; que não sabe porque BRENO estava machucado na audiência de custódia; que não sabe se BRENO tentou reagir à prisão; que não sabe onde a droga foi encontrada na casas de BRENO; que a porta da casa de IDGLAN estava aberta; que foi encontrado droga no quintal da casa de IDGLAN; que todos que estavam na casa de IDGLAN foram conduzidos; que o dinheiro foi apreendido com alguma pessoa que estava na casa de IDGLAN; que IDGLAN disse que não sabia da droga; que IDGLAN não reagiu; que não recorda se na casa de IDGLAN tinha um comércio; que todos que estavam na casa de BRENO foram para a casa de IDGLAN; que BRENO informou, espontaneamente, onde estavam as outras drogas; que a casa de BRENO era habitada; que IDGLAN estava em casa com alguns amigos; que a cerca da casa de IDGLAN era só para demarcar o terreno; que não sabe quantas pessoas moravam com IDGLAN; que não sabe porque o dinheiro não foi restituído; que BRENO foi na sua Viatura porque tinha camburão; que BRENO não disse nada durante o trajeto; que BRENO não mencionou o nome de IDGLAN; que a droga estava dentro de um balde enterrado; que o balde estava tampado; que BRENO apontou o lugar que estava as drogas; que não recorda se foi encontrado drogas dentro da casa de IDGLAN; que de onde encontraram o balde para a casa de IDGLAN dá, aproximadamente, 40 m (quarenta metros); que as pessoas que estavam na casa de IDGLAN falaram que eram amigos do mesmo; que o dinheiro não foi encontrado com IDGLAN; que não deu para perceber se BRENO e IDGLAN se conheciam; que acharam estranho a quantidade de pessoas que estavam na casa de IDGLAN” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual)

A terceira testemunha de acusação, o policial militar Samuel Roseno Brito Soares, declarou:

“[...] que conheceu os acusados no dia do fato; que não tem nada contra os acusados; que receberam uma denúncia e foram até a casa do BRENO; que na primeira residência foi encontrado um tablete de maconha; que depois foram para outro local e encontraram mais drogas; que a primeira residência era de BRENO; que as drogas encontradas na segunda casa estavam enterradas; que BRENO indicou onde estava a droga; que quando chegaram na primeira casa já havia uma equipe lá; que foi apreendido dinheiro na segunda casa; que havia motos; que não visualizou quando os policiais apreenderam a droga na primeira casa; que não tinha mandado de busca; que a abordagem foi a noite; que BRENO foi até a segunda casa em sua Viatura; que não lembra quais policiais fizeram o suposto flagrante de BRENO; que BRENO mostrou onde as drogas estavam; que ficou na parte externa da casa de IDGLAN; que ouviu falar que havia outras pessoas na casa de IDGLAN; que não recorda se conduziram as outras pessoas que estavam na casa de IDGLAN; que dá, aproximadamente, 1 km (um quilômetro) da casa de BRENO para a casa de IDGLAN; que não sabe informar se IDGLAN sabia da droga; que não sabe informar se os acusados se conheciam; que não sabe dizer quem cavou onde estava as drogas; que não sabe com quem estava o dinheiro apreendido” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual)

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que é usuário de drogas, esclarecendo que:

“[...] que a casa em que foi apreendido é de sua sogra; que é mecânico; que ganhava R$ 250,00 (duzentos e cinquentas reais) por semana; que a acusação de que é traficante de drogas é falsa; que é usuário de drogas; que no momento da abordagem estava deitado; que os policiais arrombaram a porta e lhe mandaram deitar no chão; que os policiais lhe espancaram; que os policiais falaram que iam prender sua mulher e fazer ela perder o filho; que os policiais lhe botaram num saco; que disse para o Delegado que só iria falar com o juiz porque os policiais tinham lhe batido muito e que estava todo quebrado; que não ficou marcas da agressão no seu corpo; que não disse que na casa de IDGLAN havia mais drogas; que não sabe onde foi encontrado as drogas na casa de IDGLAN; que não foi conduzido numa Viatura; que todos os policiais que invadiram sua casa estavam à paisana; que os policiais disseram que já sabiam de tudo porque tinham recebido uma denúncia; que estava no carro quando os policiais chegaram com as drogas que encontraram na casa de IDGLAN; que não indicou onde estava a droga na casa de IDGLAN; que as drogas encontradas não eram suas; que só conhece IDGLAN de vista; que não costumava andar na casa de IDGLAN; que na sua casa não tinha drogas; que as provas foram forjadas; que os policiais queriam que ele assumisse a posse da droga; que quebraram tudo em sua casa; que não pediu e nem ofereceu dinheiro para IDGLAN guardar as drogas; que o dinheiro apreendido era de Gabriel, pois este havia vendido uma moto; que conhecia Gabriel porque ele fazia entrega de hambúrguer; que não conhecia os policiais; que não sabe de quem é a droga encontrada; que conduziram ele, IDGLAN e mais três rapazes; que as provas são falsas; que não é associado para ao tráfico com IDGLAN; que IDGLAN não usa drogas; que só viu o IDGLAN quando ele já estava algemado; que não sabe se IDGLAN acompanhou as buscas; que não acompanhou as buscas; que não lhe mostraram as drogas, pois não havia drogas em sua casa; que não tem carro, moto e nem casa; que uma trouxinha de maconha custa R$ 5,00 (cinco reais); que sua mãe trabalha como atendente e ganha um salário mínimo; que seu pai não lhe ajuda financeiramente; que o celular era de sua mulher; que não tem dinheiro para comprar a quantidade de droga apreendida; que não tem bens de valor; que a casa de sua sogra é humilde; que na casa só tinha um quarto; que os policiais não encontraram moto em sua casa; que a moto que estava em sua casa era de um primo de sua mulher; que não foi encontrado balança na casa; que só estava em casa ele e sua mulher; que é pobre; que está recebendo auxílio emergencial” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

O corréu absolvido, IDGLAN SOUSA E SILVA, declarou em juízo:

“[...] que trabalha com eletrônicos, com internet e montando móveis; que nunca tinha sido preso antes do fato; que a droga encontrada no quintal não era sua; que não sabe de quem é a droga; que não acompanhou as buscas; que não lhe mostraram a droga apreendida; que não conhecia BRENO; que não sabe onde BRENO mora; que a casa vizinha era de seu cunhado; que não sabe se BRENO já foi comprar drogas na casa de seu cunhado; que BRENO não lhe pediu e nem pagou para guardar a droga; que não sabia que tinha droga em seu quintal; que não viu quando os policiais encontraram as drogas; que o dinheiro apreendido era de um rapaz que tinha ido comprar um hambúrguer; que o único dinheiro que tinha era R$ 100,00 (cem reais) que estava dentro de sua carteira; que não é traficante de drogas; que não é associado ao tráfico de drogas com BRENO; que não conhecia os policiais que foram em sua casa; que não sabe se os policiais tinham a intenção de lhe prejudicar; que foi conduzido à Central de Flagrantes junto com BRENO; que não conversou com BRENO; que na sua casa não vende sanduíche; que a residência que foi encontrada a droga não era sua; que não sabe de quem é o terreno ao lado de sua casa; que o terreno não tem muro; que seu cunhado é usuário de drogas; que seu cunhado está solto; que havia aglomeração na casa de seu cunhado; que não possui bens imóveis; que não sabe quanto custa a quantidade de droga apreendida; que seu salário mensal é R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais); que Felipe é um amigo seu; que João Gabriel mora próximo a sua casa; que policiais lhe bateram; que não é usuário de drogas; que não conhece Maicon e nem Wagner; que deixou os policiais adentrarem em sua casa; que só viu as drogas na Central de Flagrantes; que não sabe se a Hamburgueria é um ponto de drogas; que não sabe se BRENO conhece as pessoas que moram ao lado de sua casa” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

Asseguro que a versão do apelante não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi surpreendido com maconha na sua residência e, após o cerco policial e as indagações levantadas, optou por indicar onde estaria o restante dos entorpecentes, levando os policiais a um terreno baldio situado próximo à sua moradia, momento no qual foram encontradas mais tabletes da substância.

Destaco que a partir das informações dadas pelo próprio acusado foi possível apreendê-lo com 12,1 kg (doze quilogramas e cem gramas) de maconha, acondicionados em 17 (dezessete) invólucros. 

Em seu depoimento em juízo, o acusado, ao negar a propriedade dos produtos apreendidos, não consegue de maneira efetiva elidir as demais provas constantes nos autos. É importante consignar que o outro denunciado, Júlio Olegário Neto, em sede policial, declarou que as drogas não eram suas.

Devo destacar ainda que as drogas encontradas no terreno baldio estavam escondidas, de forma que só foram localizadas em razão das informações prestadas pelo ora apelante, o que nos permite concluir pelo seu envolvimento no crime em análise.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão de exorbitante quantidade de drogas e objetos correlatos ao crime (balança de precisão), entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2 do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da circunstância judicial reconhecida em juízo. Impossibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal.

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavorável o vetor da quantidade de drogas apreendidas.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativa a quantidade de drogas apreendidas, asseverando:

“Quantidade da droga: apreendida vultosa quantidade de entorpecente, o que justifica o desvalor desta circunstância.”

De fato, o LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 3453629, fls. 147-150) informa que foram apreendidos 12,1 kg (doze quilogramas e cem gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a quantidade da droga apreendida é motivo idôneo para exasperação da pena-base, conforme precedente abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida (3.824 porções de cocaína, com peso de 2.320 kg), bem como pelos maus antecedentes do réu.

2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 720.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. CONHECIMENTO. TRÁFICO. PENA-BASE. AUMENTO PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE FIXADA EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO FUNDAMENTADAMENTE. CONDIÇÃO DE MULA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. Uma vez impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, é de ser conhecido o recurso. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a grande quantidade de droga apreendida constitui fundamento apto a justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP, c/c art. 42 da Lei 11;343/06. Precedentes.

2. Inexiste critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade regrada, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio. Precedentes.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo necessários outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com a organização criminosa, constituindo, contudo, fundamento válido para justificar a aplicação de fração aquém da máxima" (AgRg no AREsp 1608109/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020).

4. Ademais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à (eventual) alteração da fração redutora, fixada fundamentadamente pelas instâncias ordinárias, não se coaduna com a via especial, a teor da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp 1946731/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade, devendo-se manter tal circunstância como desfavorável ao réu.

No que diz respeito à alteração da fração utilizada para exasperar a pena-base, não assiste razão à defesa.

É importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido o entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

No caso dos autos, o magistrado fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, valendo-se da fração de 1/8 (calculada sobre a diferença da pena máxima e mínima) para exasperá-la, acrescentando 2 (dois) meses por se tratar de circunstância preponderante (quantidade da droga) prevista no art. 42 da Lei de Drogas. Critério esse frequentemente utilizado pelo magistrado da Vara de Origem, não havendo motivação para alterar a fração optada pelo julgador, de maneira que resta inviável acatar a tese defensiva.

III) Da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:

Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.

Verifico que assiste razão à defesa. 

O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:

[...] Existe circunstância agravante da pena, prevista no artigo 61, II, j do Código Penal, tendo em vista a prática criminosa durante período de calamidade pública, ante a publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020, em 20 de março do corrente ano. Agravo, portanto, a reprimenda em 1/6, fixando-a em 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão e 746 dias-multa.

Pois bem, é fato público e notório o cenário de calamidade que estamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.

2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).

Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelado agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

IV) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Inexiste causa de diminuição. Deixo de conceder ao réu a benesse prevista no artigo 33 §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que este possui ação penal em trâmite na 8ª Vara Criminal, por roubo majorado, conforme supracitado. A existência de ações penais em curso não permite a exasperação da pena-base, conforme o teor da Súmula 444 do STJ. Porém, tal ação permite o afastamento da concessão da causa de diminuição em comento.”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA QUINTA E DA SEXTA TURMA DO STJ. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que a instância ordinária não trouxe dado concreto para indicar a habitualidade delitiva do agente, na medida em que destacou a quantidade de entorpecente apreendido (233,80g de maconha) e o fato de responder a outra ação penal por corrupção ativa.

3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 698.026/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXACERBADA. NECESSIDADE DE DISCRIMINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA EM QUILOGRAMAS OU FRAÇÕES. USO DO SISTEMA INTERNACIONAL DE UNIDADES. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É ilegal a discriminação de drogas apreendidas em unidades como "parangas, buchas, tijolos, porções, pedras, eppendorfs etc", estranhas ao Sistema Internacional de Unidades, que prevê para a grandeza da massa a unidade do quilograma, ou suas frações. Precedentes.

2. No caso, na fixação da pena-base, deve ser excluída a vetorial relativa à quantidade/natureza das drogas apreendidas - 23 pedras de crack, 27 "buchas" de maconha e 29 "papelotes" de cocaína. Isso, porque não consta dos autos nenhuma informação acerca do peso de cada estupefaciente apreendido. Assim, sem a informação essencial acerca da pesagem dos entorpecentes, não poderiam as instâncias ordinárias ter concluído pela exasperação da pena-base com fundamento na quantidade/natureza das drogas (art. 42 da Lei de Drogas), que, a depreender do que consta dos autos, não vi como relevante. Concessão de habeas corpus de ofício.

3. Recentemente, esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não são circunstâncias suficientes para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1819213/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Contudo, no caso posto, embora a fundamentação utilizada, isoladamente considerada, não seja motivo idôneo para afastar a benesse, verifico se tratar de réu que, além de responder por um crime de roubo, foi apreendido com 12 kg (doze quilos) de entorpecente, valendo-se de um terreno baldio de terceiros para esconder a droga. Nessa perspectiva, constata-se que o acusado estava envolvido em um cenário muito mais complexo do que aquele que se encontra habitualmente inserido o pequeno traficante, verdadeiro destinatário da benesse conferida em lei.

Dessa forma, considera-se não só a ação penal em curso que responde o acusado, mas, também, a elevada quantidade de drogas apreendidas e a utilização de terreno de terceiro no intuito de esconder os entorpecentes, possibilitando, assim, concluir que não se trata de sujeito que adere ao tráfico apenas de maneira esporádica. Isso posto, o apelante não faz jus à redução da pena pelo reconhecimento da minorante.

V) Da redução da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 746 dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 746 dias-multa dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser realizado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão do afastamento da agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, respeitando a devida proporcionalidade.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a existência do vetor desfavorável da quantidade de drogas, não havendo reforma a ser promovida nesta fase.

2ª fase: agravante e atenuantes

Afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal pelo motivo já especificado.

Nesse sentido, mantenho a pena intermediária em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.