EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL.TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. 1. Preliminar de invasão a domicílio. constata-se da análise probatória dos autos que amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que como supracitado a casa onde foi encontrada é a mesma de outro inquérito policial. Ademais, compulsando o sistema PJE, verifica-se que o apelante responde outros processos criminais de tráfico de drogas: 0000030-98.2018.8.18.0043; 0000106-88.2019.8.18.0043. 2. É entendimento do STJ: O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes. 3. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 4. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado. 5. A conduta social, culpabilidade, natureza da droga e quantidade da foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação. 6. De fato, apenas uma circunstância deve ser valorada negativamente, qual seja, natureza e quantidade da droga. Pena redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000521-42.2017.8.18.0043 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/05/2022 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL.TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de invasão a domicílio. constata-se da análise probatória dos autos que amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que como supracitado a casa onde foi encontrada é a mesma de outro inquérito policial. Ademais, compulsando o sistema PJE, verifica-se que o apelante responde outros processos criminais de tráfico de drogas: 0000030-98.2018.8.18.0043; 0000106-88.2019.8.18.0043.

2. É entendimento do STJ: O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes.

3.  O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

4. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado.

5.  A conduta social, culpabilidade, natureza da droga e quantidade da foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação.

6. De fato, apenas uma circunstância deve ser valorada negativamente, qual seja, natureza e quantidade da droga. Pena redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena definitiva do réu VITOR MATEUS RODRIGUES DE SOUSA pela prática do delito de tráfico de drogas para 05 (cinco) anos de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, em dissonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por VITOR MATEUS RODRIGUES DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 870 (oitocentos e setenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Segundo a denúncia, no dia 11 de julho de 2017, por volta das 13:00horas, os policiais militares, após realização de diligências, policiais militares se deslocaram até a residência do denunciado, e encontraram na área externa do citado imóvel um saco contendo 01 (uma) porção da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, enterrado rente ao muro da residência

Em suas razões recursais ID 5867111 (fls.173/191), a defesa suscita três teses basilares: Preliminarmente: 1) Nulidade da prova obtida mediante ilícita invasão de domicílio.1) Da suficiência das provas. 2) Subsidiariamente, pugna a defesa pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 3) Erro na fixação da pena-base na culpabilidade, conduta social, natureza e quantidade da droga apreendida.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, tão somente para afastar a valoração negativa atribuída à conduta social, com a consequente redução da pena-base, mantendo-se os demais termos da sentença guerreada. 

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI. Cumprida a determinação regimental, o Revisor pediu pauta para julgamento.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Sustenta a defesa a ilicitude das provas obtidas nestes autos, pois originadas de ilícita invasão de domicílio, já que desprovidas de fundadas razões ou da comprovação de consentimento válido para o ingresso no referido domicílio, pugnando pela nulidade da prova mediante ilícita invasão de domicílio.

Sustenta a defesa nulidade das provas obtidas, alegando que o ingresso na residência teria sido realizado de forma irregular.

Inicialmente, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. REGIME INICIAL. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.

2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

4. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado e ocorrido o julgamento da apelação, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.

5. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

6. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 652.038/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

No caso dos autos, de acordo com os depoimentos dos policiais militares, fora recebida uma denúncia anônima informando que o Apelante comercializava entorpecentes no imóvel, após se deslocarem ao local encontraram uma quantidade de drogas no cercado onde o mesmo residia.

Extrai-se da sentença que o magistrado rejeitou essa preliminar, considerando válida a ação penal, sem ter ocorrido qualquer nulidade na invasão a domicílio, in verbis:

“No caso dos autos o relatório policial, em fls. 41/42, trás informação relevante para que essa presente preliminar ao mérito seja afastada, uma vez que assim aduz: O acusado VITOR MATEUS RODRIGUES DE SOUSA BRITO já foi citado anteriormente no Inquérito Policial n9004.979/2017 como sendo o dono da droga apreendida, qual seja a quantidade de 42 (quarenta e dois) gramas de maconha distribuídas em 39 (trinta e nove) papelotes, que foi encontrada na residência do acusado, diga-se de passagem, é a mesma casa onde foi localizada a droga hoje. Em anexo, segue também o relatório de missão policial confeccionado por agentes da polícia desta Delegacia,em data pretérita, onde contém fotos e informações sobre movimentações de vários indivíduos na residência de Vitor, lugar que já foi apontado diversas vezes como boca de fumo nessa cidade. Ou seja, essa situação narrada pelo agente estatal, Delegado da Polícia Civil do Estado, atuante na cidade, já era conhecido da polícia local, para ficarem atentos aquela residência, leva esse Juízo a crer que não tinha qualquer objetivo, a não ser cumprir uma prisão em flagrante, fundado em cristalina aparência que no endereço diligenciado, pelos policiais no caso concreto estava ocorrendo a situação de flagrante pautado em um dos verbos nucleares do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, ou seja, ter em depósito substância entorpecente. Nessa toada, a denúncia anônima recebida pela polícia não foi isolada a levar os policiais a ingressarem sem mandado no quintal da residência do acusado, local que não tinha portão. Esse Juízo, analisando as provas contidas nos autos, entende no caso concreto não se identifica ao julgado do REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020, pois a denúncia anônima, veio acompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, legitimando, assim, o ingresso dos policiais no domicílio indicado, existindo, nessas situações, justa causa para a medida (relatório policial, em fls. 41/42, trás informação relevante para que essa presente preliminar ao mérito seja afastada, uma vez que assim aduz: O acusado VITOR MATEUS RODRIGUES DE SOUSA BRITO já foi citado anteriormente no Inquérito Policial n9004.979/2017 como sendo o dono da droga apreendida, qual seja a quantidade de 42 (quarenta e dois) gramas de maconha distribuídas em 39 (trinta e nove) papelotes, que foi encontrada na residência do acusado, diga-se de passagem, é a mesma casa onde foi localizada a droga hoje. Em anexo, segue também o relatório de missão policial confeccionado por agentes da polícia desta Delegacia, em data pretérita, onde contém fotos e informações sobre movimentações de vários indivíduos na residência de Vitor, lugar que já foi apontado diversas vezes como boca de fumo nessa cidade.).

Portanto, constata-se da análise probatória dos autos que amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que como supracitado a casa onde foi encontrada é a mesma de outro inquérito policial.

Ademais, compulsando o sistema PJE, verifica-se que o apelante responde outros processos criminais de tráfico de drogas: 0000030-98.2018.8.18.0043; 0000106-88.2019.8.18.0043.

Nesse sentido, não há que se falar em invasão domiciliar, diante da existência de irregularidade, rejeito a preliminar arguida.

 MÉRITO

O apelante fundamenta em 3 (três) argumentos:  1) Da Suficiência das cautelares. 2) Subsidiariamente, pugna a defesa pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 3) Erro na fixação da pena-base na culpabilidade, conduta social, Natureza e quantidade da droga apreendida

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

1)DA SUFICIÊNCIA DE PROVAS

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, pugnando assim para reformar a sentença penal condenatória e se absolver o réu por insuficiência de provas, com fulcro no artigo386, inciso VII, do CPP.

Perscrutando os autos, constata-se que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame de Constatação e Laudo toxicológico definitivo, confirmando a apreensão de substância entorpecente, a maconha.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas (policiais militares), prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que o apelante tanto sabia quanto participava ativamente da venda de drogas na sua própria residência.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021) 

Acrescente-se, por oportuno, que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do crime em comento.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

2) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Requer o apelante que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha lhe ser imputada.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

“Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso dos autos, o magistrado de piso, na terceira fase de dosimetria da pena, observou que o recorrente não faz jus à concessão da causa de diminuição da pena estipulada no art. 33, §4º do mencionado regramento, pois, o réu possui duas condenações por tráfico de drogas, sentença in verbis:

“ Cumpre esclarecer, por fim, analisando a tese da defesa de VITOR MATEUS RODRIGUES DE SOUSA, em suas alegações finais, que não tem como ficar reconhecida a causa de diminuição de pena decorrente do tráfico privilegiado artigo 33, § 4º, da lei de drogas, uma vez que o próprio dispositivo menciona que no § 4º, que Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Da análise dos autos, verifica-se que o réu apresenta duas condenações por esse Juízo por tráfico de drogas, crimes idênticos ao dos presentes autos, como o mesmo modus operandi, podendo se verificar em fls. 56/57, bem como no sistema Themis Web.”

Entretanto, segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do §4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.

8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e na natureza ou quantidade de droga apreendida, especialmente, quando valorada na primeira fase da dosimetria em evidente bis in idem.

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Conforme firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, a utilização supletiva dos vetores natureza e quantidade de droga para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando estiverem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (DJe 01/07/2021). De toda sorte, no caso, essa questão específica está preclusa para o Parquet, que não impugnou o acórdão prolatado no julgamento das apelações.

3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

4. Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente;.

5. Com efeito, esta Corte proclamou reiteradamente que a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; (AgRg no HC 649.332/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021).

6. Todavia, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, nos termos do voto condutor do Exmo. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a Terceira Seção desta Corte entendeu não haver margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos (natureza e quantidade da droga) para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (DJe 01/07/2021).

7. Portanto,a modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 24/09/2021)

Portanto, tem-se que, no caso em exame, o apelante faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, considerando que não há elementos suficientes que indiquem sua dedicação à atividade criminosa.

3) DOSIMETRIA DA PENA

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

 A análise dos autos revela que 04 circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: culpabilidade, conduta social, quantidade e a natureza da droga

Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais. 

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “culpabilidade acima da espécie, pois utilizava-se de sua residência como ponto de venda de substância entorpecente, tentando se valer do direito constitucional da inviolabilidade de domicílio, razão pela qual valoro negativamente.”

Constata-se que a fundamentação apresentada não pode ser considerada para exasperar a pena-base, tendo em vista que é comum o comércio de substâncias entorpecentes ser realizado na própria residência do traficante, razão pela qual não há maior grau de reprovabilidade.

Portanto, tal circunstância não pode ser, por esse motivo, considerada desfavorável ao réu.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o magistrado examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que “A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que me nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência.” (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014).

No caso dos autos, o magistrado ressaltou que “a conduta social do réu pode ser valorada de forma negativa, pois ambos os policiais que depuseram em Juízo afirmam que o réu VITOR é conhecido da polícia nessa cidade, por suspeita de envolvimento com crimes desta natureza, podendo se verificar com a análise contida no relatório policial de fls. 41/42 nos autos, razão pela qual valoro negativamente;”

Ocorre que não há elementos nos autos sobre a vivência social do acusado, razão pela qual não pode ser desfavorável ao réu tal circunstância capazes de desaboná-la, não se mostrando adequada, conforme jurisprudência mais recente do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a utilização de condenação anterior ou processos em andamento para tanto.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA: Consta da sentença:

“...natureza e a quantidade da substância deixo de valorar, pois a quantidade foi expressiva, considerando como parâmetros os casos semelhantes com a constatação de tráfico de drogas, no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, no entender deste Juízo, pois foram encontrados um pedaço de maconha, no peso de 190 g, possíveis de confeccionar dezenas de cigarros de maconha, conforme fls. 67.”.

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a maconha é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

De fato, o Laudo de Exame Pericial apontou para a existência de 190g (cento e noventa gramas) de maconha, substância entorpecentes de alta nocividade, que causam alta dependência a seus usuários, fato que justifica a exasperação da pena-base. 

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza da droga apreendida é motivo idôneo para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada emdados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal a evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. "A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP,relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

.3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o "profissionalismo" do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF. 

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA- BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.(...)

 IV - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, cocaína, substância de alto poder lesivo e que, portanto, mostra-se bastante para consubstanciar a exasperação da pena-base pela sua natureza.(...)

Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 31.774/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) 

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

DO TRÁFICO DE DROGAS - Nova dosimetria:

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as 02 (duas) circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, ficando apenas uma, a natureza e quantidade da droga, a pena-base fica fixada em 6 (seis) anos de reclusão, valendo-se da fração de 1/6 para cada circunstância judicial, fio a pena base em 07 (sete) anos de reclusão, ou seja, 12 (meses) para cada circunstância negativa. 

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: o juízo de primeiro grau não constatou que não concorrem circunstâncias atenuantes e nem agravantes.

3ª FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO: Verificada a necessidade de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à razão de 1/6, fixo a pena em definitivo em 05 (cinco) anos de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa para o acusado VITOR MATEUS RODRIGUES DE SOUSA, em regime fechado pela prática do delito de tráfico de drogas, mantendo-se todos os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

 Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena definitiva do réu  VITOR MATEUS RODRIGUES DE SOUSA pela prática do delito de tráfico de drogas para 05 (cinco) anos de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, em dissonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.