APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0030642-87.2016.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Teresina/ 3ª Vara Criminal APELANTE / APELADO: Franciano Pereira da Silva DEFENSORA PÚBLICA: Francisca Hildeth Leal Evangelista Nunes APELANTE/ APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA DO RECORRENTE. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. 3. PEDIDO DE NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INVIABILIDADE. 4. PEDIDO DE REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. 5. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. 6. PEDIDO DE NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À CODUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. 7. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA EM SEU PATAMAR MÍNIMO. VIABILIDADE. 8. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. 9. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS VISLUMBRADA. 10. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM FAVOR DA VÍTIMA. INVIABILIDADE. 11. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E IMPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância não se limita, tão somente, à subsunção da conduta empreendida pelo agente à norma abstratamente prevista, sendo necessário, também, um juízo de valor acerca das circunstâncias que permeiam o caso concreto, inclusive abrangendo a contumácia do agente. No caso, verifica-se que o acusado responde por outros seis processos criminais, por crimes da mesma natureza (furto) (proc. nº 0006569-80.2018.8.18.0140; proc. nº 0000560-39.2017.8.18.0140; proc. nº 0013004-51.2010.8.18.0140; proc. nº 0027688-68.2016.8.18.0140; proc. nº 0002903-03.2020.8.18.0140; proc. nº 0004481-40.2016.8.18.0140), restando, pois, demonstrado que as particularidades fáticas dos autos não cedem um revestimento insignificante à conduta, uma vez que se trata de crime praticado reiteradamente, impossibilitando a aplicação do mencionado princípio. 2. A Corte Superior admite a prova testemunhal, nas hipóteses de desaparecimento completo dos vestígios ou quando lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos. Assim, conclui-se que não seria razoável obrigar que a vítima quedasse no aguardo da realização de um exame de constatação, permanecendo com o teto do seu estabelecimento comercial avariado em detrimento da segurança dos seus bens. Dessa forma, diante do arcabouço probatório que dá suporte e que confirmam o rompimento de obstáculo, mantém-se a referida qualificadora. 3. As circunstâncias do crime merecem valoração negativa, vez que, conforme restou consignado na sentença, o delito foi praticado mediante escalada, fato que demanda maior reprovação na conduta do acusado e justifica a negativação da referida circunstância. 4. No caso dos autos, o valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-la, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal. Ademais, a quantidade de dias-multa fixada foi estabelecida em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Registre-se que a apreciação do pedido de parcelamento da pena de multa é de competência do juiz das execuções penais, o qual realizará uma melhor análise da atual situação econômica do réu, nos termos do art. 169, §1º, da Lei 7.210/84. 5. A óbice legal do afastamento das custas processuais está prevista na própria lei que lhe assegura o benefício da assistência judiciária gratuita. Em suma, o acusado ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 05 (cinco) anos e, se durante este período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá. Afasta-se, assim, o pedido de isenção. 6. Na conduta social e na personalidade do agente o representante ministerial aponta os processos criminais em curso existentes em desfavor do acusado para requerer a negativação da referida circunstância. Ocorre que, conforme redação da Súmula 444 do STJ, é vedada a “utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Sobre as consequências do crime, o parquet destacou o fato do réu ter quebrado o telhado do estabelecimento comercial da vítima, fato que já foi utilizado para qualificar o delito de furto e não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, sob pena de violação ao princípio do no bis in idem. Mantém-se a neutralização das circunstâncias. 7. Na fixação do patamar aplicado na causa de diminuição da tentativa, o magistrado deve levar em consideração o caminho percorrido pelo agente para a prática delituosa, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, verifica-se a necessidade de estabelecer o patamar mínimo previsto, vez que quase todo o iter criminis havia sido percorrido (acusado que adentrou o estabelecimento comercial e já se encontrava na posse da res furtiva, somente não conseguindo sair do local com os objetos porque foi surpreendido pelos funcionários da loja). Dessa forma, reconhece-se a causa de diminuição da tentativa em seu patamar mínimo (1/3). 8. Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “c”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena inicialmente no regime aberto. 9. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, vez que encontra óbice no art. 44, inciso III, do Código Penal. Assim, afasta-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito aplicada na sentença condenatória. 10. Durante a instrução criminal, não foi adotado o procedimento adequado para impor ao acusado a obrigação de indenizar a vítima por eventuais danos materiais sofridos, o que torna inviável, neste momento, tal exigência, por nítida violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 11. Recurso do réu conhecido e improvido e Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0030642-87.2016.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/04/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0030642-87.2016.8.18.0140

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Teresina/ 3ª Vara Criminal

APELANTE / APELADO: Franciano Pereira da Silva

DEFENSORA PÚBLICA: Francisca Hildeth Leal Evangelista Nunes

APELANTE/ APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA DO RECORRENTE. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. 3. PEDIDO DE NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INVIABILIDADE. 4. PEDIDO DE REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. 5. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. 6. PEDIDO DE NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À CODUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. 7. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA EM SEU PATAMAR MÍNIMO. VIABILIDADE. 8. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. 9. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS VISLUMBRADA. 10. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM FAVOR DA VÍTIMA. INVIABILIDADE. 11. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E IMPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A aplicação do princípio da insignificância não se limita, tão somente, à subsunção da conduta empreendida pelo agente à norma abstratamente prevista, sendo necessário, também, um juízo de valor acerca das circunstâncias que permeiam o caso concreto, inclusive abrangendo a contumácia do agente. No caso, verifica-se que o acusado responde por outros seis processos criminais, por crimes da mesma natureza (furto) (proc. nº 0006569-80.2018.8.18.0140; proc. nº 0000560-39.2017.8.18.0140; proc. nº 0013004-51.2010.8.18.0140; proc. nº 0027688-68.2016.8.18.0140; proc. nº 0002903-03.2020.8.18.0140;  proc. nº 0004481-40.2016.8.18.0140), restando, pois, demonstrado que as particularidades fáticas dos autos não cedem um revestimento insignificante à conduta, uma vez que se trata de crime praticado reiteradamente, impossibilitando a aplicação do mencionado princípio.

2. A Corte Superior admite a prova testemunhal, nas hipóteses de desaparecimento completo dos vestígios ou quando lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos. Assim, conclui-se que não seria razoável obrigar que a vítima quedasse no aguardo da realização de um exame de constatação, permanecendo com o teto do seu estabelecimento comercial avariado em detrimento da segurança dos seus bens. Dessa forma, diante do arcabouço probatório que dá suporte e que confirmam o rompimento de obstáculo, mantém-se a referida qualificadora.

3. As circunstâncias do crime merecem valoração negativa, vez que, conforme restou consignado na sentença, o delito foi praticado mediante escalada, fato que demanda maior reprovação na conduta do acusado e justifica a negativação da referida circunstância.

4. No caso dos autos, o valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-la, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal. Ademais, a quantidade de dias-multa fixada foi estabelecida em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Registre-se que a apreciação do pedido de parcelamento da pena de multa é de competência do juiz das execuções penais, o qual realizará uma melhor análise da atual situação econômica do réu, nos termos do art. 169, §1º, da Lei 7.210/84. 

5. A óbice legal do afastamento das custas processuais está prevista na própria lei que lhe assegura o benefício da assistência judiciária gratuita. Em suma, o acusado ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 05 (cinco) anos e, se durante este período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá. Afasta-se, assim, o pedido de isenção.

6. Na conduta social e na personalidade do agente o representante ministerial aponta os processos criminais em curso existentes em desfavor do acusado para requerer a negativação da referida circunstância. Ocorre que, conforme redação da Súmula 444 do STJ, é vedada a “utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Sobre as consequências do crime, o parquet destacou o fato do réu ter quebrado o telhado do estabelecimento comercial da vítima, fato que já foi utilizado para qualificar o delito de furto e não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, sob pena de violação ao princípio do no bis in idem. Mantém-se a neutralização das circunstâncias.

7. Na fixação do patamar aplicado na causa de diminuição da tentativa, o magistrado deve levar em consideração o caminho percorrido pelo agente para a prática delituosa, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, verifica-se a necessidade de estabelecer o patamar mínimo previsto, vez que quase todo o iter criminis havia sido percorrido (acusado que adentrou o estabelecimento comercial e já se encontrava na posse da res furtiva, somente não conseguindo sair do local com os objetos porque foi surpreendido pelos funcionários da loja). Dessa forma, reconhece-se a causa de diminuição da tentativa em seu patamar mínimo (1/3).

8. Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “c”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena inicialmente no regime aberto. 

9. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, vez que encontra óbice no art. 44, inciso III, do Código Penal. Assim, afasta-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito aplicada na sentença condenatória.

10. Durante a instrução criminal, não foi adotado o procedimento adequado para impor ao acusado a obrigação de indenizar a vítima por eventuais danos materiais sofridos, o que torna inviável, neste momento, tal exigência, por nítida violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

11. Recurso do réu conhecido e improvido e Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso do réu e negar-lhe provimento e conhecer do recurso ministerial e dar-lhe parcial provimento, apenas para reconhecer a causa de diminuição da tentativa em seu patamar mínimo e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, redimensionando a pena do réu Franciano Pereira da Silva, fixando-a em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 06 (seis) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos."

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e cinco de março ao primeiro dia do mês de abril do ano de dois mil e vinte e dois (25/03/ a 01/04/2022).

RELATÓRIO

 

O réu Franciano Pereira da Silva foi denunciado pela prática do delito de furto qualificado (art. 155, §4º, I e II, do CP), na forma tentada (art. 14, II, do CP). Na sentença, o magistrado singular condenou o acusado à pena de 09 (nove) meses, 05 (cinco) dias de reclusão, em regime aberto, e 03 (três) dias-multa, pela prática do crime indicado na peça acusatória. Em seguida, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos (prestação de serviço à comunidade).

 

O Ministério Público e o réu Franciano Pereira da Silva interpuseram recurso de apelação.

 

Nas suas razões, o representante do Órgão Ministerial requereu: a) a fixação da pena-base acima do mínimo legal, negativando as circunstâncias judiciais referentes à conduta social, a personalidade do agente e as consequências do crime; b) a aplicação da causa de diminuição da tentativa em seu patamar mínimo, tendo em vista a iter criminis percorrido; c) afastamento da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; d) fixação do regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena (semiaberto); e) fixação do valor de R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais) a título de reparação dos danos materiais causados à vítima.

A defesa do acusado Franciano Pereira da Silva apresentou razões recursais, alegando, em resumo: a) absolvição do acusado pela atipicidade da conduta, em razão da aplicação do princípio da insignificância; b) exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, tendo em vista a inexistência de laudo pericial; c) neutralização da circunstância judicial referente às circunstâncias do crime; d) redução ou parcelamento da pena de multa; e) isenção do pagamento das custas processuais.

 

Em contrarrazões, a defesa do acusado Franciano Pereira da Silva sustentou a improcedência do apelo ministerial.

 

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial pugna pelo total improvimento do apelo do réu Franciano Pereira da Silva.

 

Encaminhado os autos à Procuradoria de Justiça, esta se manifestou pelo conhecimento e no mérito, pelo parcial provimento do recurso interposto pelo Órgão Ministerial de piso, a fim de que estabeleça o valor da condenação pela reparação do dano, conforme pleiteado em sede de alegações finais, determinando-se que nova decisão seja proferida neste ponto, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei; e consequentemente, manifesta-se pelo conhecimento do presente Recursos interposto por FRANCIANO PEREIRA DA SILVA, mas no mérito pelo seu improvimento.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual deles conheço.

                  

Do princípio da insignificância

 

O réu Franciano Pereira da Silva pugna pela aplicação do princípio da insignificância, reconhecendo-se a atipicidade material da sua conduta para absolve-lo do crime de furto majorado qualificado.

 

A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica depende de que esta seja de tal modo irrelevante que não seja razoável a imposição da sanção. Esse princípio não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal.

 

Registre-se que a Suprema Corte³ firmou o entendimento de que, para a configuração do delito de “bagatela”, devem estar presentes, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva.

 

Assim, resta evidente que a análise de sua aplicação não se limita, tão somente, à subsunção da conduta empreendida pelo agente à norma abstratamente prevista, sendo necessário, também, um juízo de valor acerca das circunstâncias que permeiam o caso concreto, inclusive abrangendo a contumácia do agente.

 

No caso, verifica-se que o acusado responde por outros seis processos criminais, por crimes da mesma natureza (furto) (proc. nº 0006569-80.2018.8.18.0140; proc. nº 0000560-39.2017.8.18.0140; proc. nº 0013004-51.2010.8.18.0140; proc. nº 0027688-68.2016.8.18.0140; proc. nº 0002903-03.2020.8.18.0140;  proc. nº 0004481-40.2016.8.18.0140), restando, pois, demonstrado que as particularidades fáticas dos autos não cedem um revestimento insignificante à conduta, uma vez que se trata de crime praticado reiteradamente, impossibilitando a aplicação do mencionado princípio.

 

Acerca da impossibilidade de aplicação do Princípio da Bagatela, nos casos em que o agente é contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, colaciona-se a jurisprudência do Tribunal Superior:

 

PENAL. RHC. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES PELA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. HABITUALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. I - É bem de ver que o prejuízo não pode ser o que, ao final, resultou concretamente realizado, vale dizer, o princípio da insignificância tornaria determinada modalidade delituosa de adequação típica de subordinação mediata em conduta atípica por suposta ausência de ofensa ("ao final") a bem jurídico. II - Na sessão de 3/8/2015, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, Rel. Min. Roberto Barroso; o HC n. 123.533/SP, Rel. Min. Roberto Barroso e o HC n. 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo nº. 793/STF). III - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015), estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável. IV - Na hipótese, não se pode ter como irrelevante a conduta de quem, além de ser reincidente, detém mais de uma condenação transitada em julgado por crimes contra o patrimônio, inexistindo, destarte, ilegalidade a ser sanada. Recurso desprovido" (RHC 105.378/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 15/2/2019).

 

Ademais, o fato do crime de furto ter se configurado na forma qualificada reforça o afastamento da aplicação do princípio da bagatela, vez que demonstra maior grau de reprovabilidade na conduta do acusado, conforme entendimento jurisprudencial[1].

 

Dessa forma, não merece razão o pleito defensivo.

 

Da qualificadora do rompimento de obstáculo

 

O acusado requer a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, em razão da não realização do laudo pericial.

 

Não obstante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que é imprescindível a realização do exame pericial para a comprovação da qualificadora do rompimento de obstáculo, a própria Corte Superior admite a prova testemunhal, nas hipóteses de desaparecimento completo dos vestígios ou quando lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos^[2].

 

Assim, conclui-se que não seria razoável obrigar que a vítima quedasse no aguardo da realização de um exame de constatação, permanecendo com o teto do seu estabelecimento comercial avariado em detrimento da segurança dos seus bens.

 

Dessa forma, diante do arcabouço probatório que dá suporte e que confirmam o rompimento de obstáculo, mantém-se a referida qualificadora.

 

Da dosimetria 

A defesa do acusado pleiteia a neutralização da circunstância judicial referente às circunstâncias do crime. O representante ministerial, por sua vez, requer a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à conduta social, personalidade do agente e consequências do crime, bem como a aplicação da causa de diminuição da tentativa em seu patamar mínimo (1/3), tendo em vista a iter criminis percorrido.

 

Passo a analisar a dosimetria proferida na sentença recorrida:

 

“(...) a) Culpabilidade: normal à espécie, nada havendo a valorar, não tendo se configurado exacerbação da intensidade do dolo ou outro elemento que possa justificar uma maior censura ou repreensão;

 

b) Antecedentes: em que pese a condenação existente em desfavor do réu (Bruno), esta não pode ser valorada como maus antecedentes, eis que fato posterior com trânsito em julgado posterior não pode ser tido como maus antecedentes, portanto, improcede o requerimento da acusação, de forma que inexiste nada a valorar nesta circunstância judicial em face dos sentenciados;

 

c) Conduta Social: A mera suposição de envolvimento criminal materializada por investigação ou ação penal em andamento não pode refletir em valoração negativa da conduta do agente, sob pena de ofensa ao art. 5°, inciso LVII, da CF (STJ, HC n°81866/DF. Portanto, não há elementos concretos que venham a desabonar o seu modo de vida, ou seja, sua interação com o meio em que convive;

 

d) Personalidade: Trata-se de valoração da história pessoal da vida de cada pessoa, da sua índole, dos antecedentes biopsicológicos. Meras afirmações e juízos valorativos com base em ações que tramitam em desfavor do sentenciado, desprovidos de fundamentação esclarecedora da situação evidenciada, nada informam e padecem de motivação autorizadora da exasperação da pena-base (STJ, HC 834439/SP; STJ, HC 279605/AM; STJ, HC n° 130.835/MS; STJ, HC 136685/RS; e STJ, HC 296065/PE). Portanto, não há elementos que possam informar a respeito da personalidade dos agentes;

 

e) Motivos do Crime: estão relacionados ao objetivo perverso de lucro fácil, em prejuízo da propriedade e liberdade alheias;

 

f) Circunstâncias do Crime: tenho que a circunstância fática de o agente ter escaldo o telhado do imóvel justifica o recrudescimento da basilar, o que restou evidenciado através da prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório;

 

g) Consequências: crime não são gravosas, porque não extrapolam os próprios limites da figura típica;

 

h) Comportamento da vítima: em nada contribuiu para a prática do delito;

 

O fato do agente ter arrombado o telhado do imóvel deve ser utilizado para qualificar o delito enquanto que a escalada foi utilizada para elevar a reprimenda acima do mínimo legal.

 

Por isso, fixo a pena-base privativa de liberdade no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 11 (dez) dias-multa.

 

2ª FASE: ATENUANTES E AGRAVANTES

 

(...)

 

Dito isto, na segunda fase, vislumbro a existência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, I, alínea “d”, do Código Penal). Inexiste agravante. Em razão disso, ATENUO reprimenda para 2 (dois) anos 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, em atenção a Súmula 231 do STJ, convertendo-a em intermediária. 

 

3ª FASE: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA

 

Inexiste causa de aumento de pena. Contudo, vislumbro a existência de causa de diminuição de pena, qual seja, a prática do delito em sua forma tentada, conforme previsto no dispositivo 14, II do CP. Assim, aplico esta causa de diminuição de pena, sob a fração de 2/3 (dois terços), levando em conta que o acusado foi apreendido no interior da loja, portanto, o delito estava longe de ser consumado.

 

Em razão disso, TORNO DEFINITIVA a reprimenda em atenuando 9 (nove) meses, 5 (cinco) dias de reclusão e 3 (três) dias-multa. (...)”

 

O acusado foi condenado pelo crime de furto qualificado, cuja pena em abstrato é de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa.

 

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado considerou 01 (uma) circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias do crime).

 

Nas razões recursais, a defesa do réu pleiteia a neutralização da circunstância judicial negativada pelo magistrado singular. O representante ministerial, por sua vez, requer a negativação da conduta social, personalidade do agente e consequências do crime.

 

As circunstâncias do crime merecem valoração negativa, vez que, conforme restou consignado na sentença, o delito foi praticado mediante escalada, fato que demanda maior reprovação na conduta do acusado e justifica a negativação da referida circunstância.

 

Na conduta social e na personalidade do agente o representante ministerial aponta os processos criminais em curso existentes em desfavor do acusado para requerer a negativação da referida circunstância. Ocorre que, conforme redação da Súmula 444 do STJ, é vedada a “utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, razão pela qual afasta-se o pedido ministerial.

 

Sobre as consequências do crime, o parquet destacou o fato do réu ter quebrado o telhado do estabelecimento comercial da vítima, fato que já foi utilizado para qualificar o delito de furto e não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, sob pena de violação ao princípio do no bis in idem, assim mantenha a neutralização da referida circunstância.

 

O representante ministerial pleiteia, ainda, a aplicação da causa de diminuição da tentativa em seu patamar mínimo (1/3), tendo em vista a iter criminis percorrido.

 

O juiz de 1º grau, na sentença condenatória, reconheceu a causa de diminuição da tentativa (art. 14, II, do CP), minorando a reprimenda do acusado em 2/3. Pois bem, na fixação do patamar aplicado na causa de diminuição da tentativa, o magistrado deve levar em consideração o caminho percorrido pelo agente para a prática delituosa, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[3]. Assim, verifica-se a necessidade de estabelecer o patamar mínimo previsto, vez que quase todo o iter criminis havia sido percorrido (acusado que adentrou o estabelecimento comercial e já se encontrava na posse da res furtiva, somente não conseguindo sair do local com os objetos porque foi surpreendido pelos funcionários da loja).

 

Dessa forma, reconheço a causa de diminuição da tentativa em seu patamar mínimo (1/3).

 

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença.[4]

 

Na primeira fase, apenas uma circunstância judicial se mostrou desfavorável (circunstâncias do crime), o que mantenho a pena-base fixada na sentença (02 anos e 09 meses de reclusão e 11 dias-multa).

 

Na segunda fase, não consta circunstância agravante. Por outro lado, conforme pontuando pelo magistrado singular, restou configurada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), ficando a pena intermediária em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

 

Na terceira fase,  não há a incidência de causa de aumento. Por outro lado, restou configurada a causa de diminuição da tentativa, o que se aplica o patamar mínimo previsto, conforme fundamentação apresentada anteriormente, ficando a pena definitiva 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 06 (seis) dias-multa.

Da pena de multa

 

O acusado pleiteia a redução ou o parcelamento da pena de multa, sustentando hipossuficiência econômica.

 

A condição financeira do acusado, apesar de não afastar a incidência da pena de multa, é fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[5] e precedentes do STJ.[6]

 

No caso dos autos, o valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-la, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal[7]. Ademais, a quantidade de dias-multa fixada foi estabelecida em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

 

Registre-se que a apreciação do pedido de parcelamento da pena de multa é de competência do juiz das execuções penais, o qual realizará uma melhor análise da atual situação econômica do réu, nos termos do art. 169, §1º, da Lei 7.210/84[8].

 

Do regime de cumprimento da pena

O Ministério Público requer a imposição do regime mais gravoso (semiaberto) para cumprimento inicial da pena do acusado.

 

Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “c”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena inicialmente no regime aberto. 

 

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito 

 

O parquet pleiteia o afastamento da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

 

De fato, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, vez que encontra óbice no art. 44, inciso III, do Código Penal[9].

 

Assim, afasta-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito aplicada na sentença condenatória.

 

Das custas processuais

O acusado requer, por fim, o afastamento da condenação em custas processuais.

 

A óbice legal do afastamento das custas processuais está prevista na própria lei que lhe assegura o benefício da assistência judiciária gratuita, conforme já decidido por este Tribunal:

 

“Segundo o art. 12 da Lei nº 1.060/50, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá. Além disso, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz qualquer ressalva aos beneficiárias da assistência judiciária gratuita. Condenação em custas mantida”.[10]

 

 No mesmo sentido, precedente do STJ: “Não há se falar em isenção das custas judiciais, ainda que se trate de beneficiário da justiça gratuita, porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.º 1.060/1950, devendo a situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções”[11].

 

Em suma, o acusado ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 05 (cinco) anos e, se durante este período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá.

 

Rejeito, pois, o pedido de isenção de custas.

 

Da indenização pelos danos sofridos pela vítima:

 

O Ministério Público requer, ainda, a fixação de danos materiais em favor da vítima, no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos) reais.

 

Em análise dos autos, verifica-se que, durante a instrução criminal, não foi adotado o procedimento adequado para impor ao acusado a obrigação de indenizar a vítima por eventuais danos materiais sofridos, o que torna inviável, neste momento, tal exigência, por nítida violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

 

Aliás, doutrina sufragada pelo seguinte precedente do STJ[12]:

 

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA. ART. 387, IV, DO CPP. PEDIDO FORMAL E OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE CONTRAPROVA. AUSÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. O art. 387, IV, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, estabelece que o Juiz, ao proferir sentença condenatória fixará um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

II. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a aplicação do valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima porque a questão não foi debatida nos autos.

III. Se a questão não foi submetida ao contraditório, tendo sido questionada em embargos de declaração após a prolação da sentença condenatória, sem que tenha sido dada oportunidade ao réu de se defender ou produzir contraprova, há ofensa ao princípio da ampla defesa.

IV. Recurso desprovido.

 

Nesta esteira, afasto o pedido de indenização civil em favor da vítima, nada impedindo que esta pleiteie possíveis reparações perante a justiça cível.

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso do réu e nego-lhe provimento e conheço do recurso do recurso ministerial e dou-lhe parcial provimento, apenas para reconhecer a causa de diminuição da tentativa em seu patamar mínimo e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, redimensionando a pena do réu Franciano Pereira da Silva, fixando-a em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 06 (seis) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

 

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[1] (AgRg no HC 600.596/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

[2] (STJ - HC 462137/SP, rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 8/4/2019) 

[3]    (RHC 129996, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 19-08-2016 PUBLIC 22-08-2016)

[4]       STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[5]    Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[6]    “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 838154/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[7]    Art. 49: (…) §1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

[8] Art. 49: (…) §1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

      [9]    Art. 44. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

      III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

 

[10] TJPI, Apelação Criminal nº 2012.0001.005354-7, 2ª Câmara Especializada Criminal, Des. Erivan Lopes,  julgado em 04/12/2012.

[11]
      [11] STJ, HC 224.414/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 02/10/2012.

[12]   REsp 1185542/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 16/05/2011.

 

Teresina, 04/04/2022