EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Em exame dos autos, vislumbra-se claramente que a pretensão do embargante é a modificação do julgado, com vistas a substituir o mérito da decisão para atender às teses que defende adequada à solução da demanda, não existindo nenhum dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil no acórdão embargado. 2 - Da análise da fundamentação desenvolvida no acórdão combatido, constata-se que fora devidamente enfrentada a questão posta em liça, sendo evidente que o real propósito da parte recorrente é apenas suscitar a reapreciação das matérias já decididas, intento que extravasa os estreitos limites do recurso em exame. 3 - Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0702510-40.2018.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 07/03/2022 )

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0702510-40.2018.8.18.0000

EMBARGANTE(S): ESTADO DO PIAUI

EMBARGADO(S): TERCIO GOMES RABELO, ARTHUR ROSA RIBEIRO CUNHA

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

 

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Em exame dos autos, vislumbra-se claramente que a pretensão do embargante é a modificação do julgado, com vistas a substituir o mérito da decisão para atender às teses que defende adequada à solução da demanda, não existindo nenhum dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil no acórdão embargado. 2 - Da análise da fundamentação desenvolvida no acórdão combatido, constata-se que fora devidamente enfrentada a questão posta em liça, sendo evidente que o real propósito da parte recorrente é apenas suscitar a reapreciação das matérias já decididas, intento que extravasa os estreitos limites do recurso em exame. 3 - Recurso conhecido e desprovido.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ em face do acórdão de Id 216257 que concedeu a segurança pleiteada por TERCIO GOMES RABELO e OUTRO, ora embargados, para nomeação no cargo de auditor fiscal de controle externo do Tribunal de Contas do Estado do Piauí-TCE/PI. 

O acordão embargado foi assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR FISCAL. CRIAÇÃO DE VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.1 Conforme relatado, a presente impetração impugna ato da autoridade apontada como coatora que não nomeou os impetrantes para o cargo de Auditor Fiscal. 2 Assim, compulsando os autos, especialmente a documentação acostada pelos impetrantes, verifica-se que lograram classificação no supramencionado cargo, alcançando a 45ª e 46ª colocação, portanto, fora das vagas. 3 É cediço que os candidatos classificados não possuem direito subjetivo à nomeação. Contudo, importa evidenciar que a jurisprudência pátria já esta consolidada no sentido de que, tal expectativa se transforma em direito subjetivo quando há preterição, em virtude da contratação precária ou temporária de terceiros no prazo de validade do certame, quebra da ordem classificatória; surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame o ato de desistência de candidato anteriormente convocada para vaga prevista no edital.4 Ressalto ainda que a Lei 7.080/2017 determinou a criação de 11 vagas para o cargo de Auditor Fiscal, a partir de 21/12/2017, tendo sido provada apenas a nomeação de 8 candidatos, restando ainda 3(três) vagas a serem preenchidas.5 Ademais houve a determinação de 12(doze) nomeações decorrentes do MS nº 2016.0001.002190-4, ante a comprovação de contratação precária, tendo sido nomeados apenas 10(dez) candidatos, restando o preenchimento de 2(duas) vagas.6 Restando assim provado o alcance da classificação dos impetrantes, com a criação das novas vagas previstas em Lei e de 2(duas) vagas a ainda serem preenchidas.7 Ademais, o concurso esta com o prazo de validade expirado, estando provada também a urgência do pleito requerido, antes da expiração, tendo em vista que não há mais discricionariedade da Administração em proceder com a nomeação.8 Destaco ainda que de acordo com o Parecer do Ministério Público Superior comprovou-se por meio de documento contido nos autos (Num. 52290 - Pág. 1/Num. 52293 - Pág. 1), que há servidores contratados a título precário (em quantidade suficiente a alcançar a classificação da Impetrante), após a realização do concurso, e que exercem as funções do cargo almejado pelo Impetrante (diversas contratações para o cargo em comissão de Controle Externo TC-DAS-06), comprovando-se a necessidade de contratação por parte da administração do Tribunal de Contas. 9. Diante do exposto, conheço do presente mandamus para conceder a segurança, determinando a nomeação dos impetrantes, em consonância com o parecer ministerial. 

Contra referido acórdão, o ESTADO DO PIAUÍ opôs embargos de declaração, que vieram acompanhados das seguintes razões: alega que os impetrantes foram classificados fora do número de vagas e que as vagas ofertadas pelo edital do certame, bem ainda as vagas criadas no período de validade do concurso, foram regularmente preenchidas pelos candidatos constantes da lista classificatória e não alcançaram os impetrantes, sendo que o acórdão não se manifestou acerca de tais argumentos; aduz que não restou demonstrada prova pré-constituída em relação a tese dos impetrantes de que houve contratação de pessoal a título precário para o exercício das mesmas funções do auditor fiscal de controle externo, não tendo o acórdão abordado sobre a questão; outro argumento apresentado em contestação e que não foi analisado pelo acórdão refere-se a impossibilidade de nomeação dos candidatos classificados fora do número do quantitativo de cargos previstos na instituição. Assim, requer o embargante o conhecimento e provimento do recurso, para que sejam sanadas as omissões apontadas, prequestionando a matéria indicada.

A parte embargada apresentou manifestação sobre os embargos de declaração, nos termos da petição de Id 3189893.

É o relato do necessário.

 

 

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso de embargos de declaração, pois existentes seus requisitos de admissibilidade.

 

II – RAZÕES DO VOTO

O cerne do presente recurso consiste em examinar se há omissão no acórdão de Id 216257, conforme alegado pela parte embargante. 

Nos termos do acórdão embargado, decidiu a 3ª Câmara de Direito Público, no julgamento da vertente ação, em conceder a segurança pleiteada, determinando a nomeação dos impetrantes para o cargo de Auditor Fiscal do Tribunal de Contas do Estado do Piauí-TCE/PI.

Este Colegiado entendeu que os candidatos classificados fora do número de vagas não possuem direito subjetivo à nomeação, contudo, referida expectativa se transforma em direito subjetivo quando há preterição, em virtude da contratação precária ou temporária de terceiros no prazo de validade do certame, quebra da ordem classificatória e/ou surgimento de novas vagas. 

Nesse contexto, vislumbrando provado o alcance da classificação dos impetrantes, com a criação de novas vagas por lei e diante da comprovação de contratação precária, durante o prazo de validade do concurso, reconheceu-se o direito líquido e certo alegado, concedendo a segurança pleiteada.

Em sede de embargos de declaração, o embargante alega que os impetrantes foram classificados fora do número de vagas e que as vagas ofertadas pelo edital do certame, bem ainda as vagas criadas no período de validade do concurso, foram regularmente preenchidas pelos candidatos constantes da lista classificatória e não alcançaram os impetrantes, sendo que o acórdão não se manifestou acerca de tais argumentos. Aduz que também não houve manifestação quanto a ausência de prova pré-constituída de que existiu contratação de pessoal a título precário para o exercício das mesmas funções do auditor fiscal de controle externo. E, por fim, que não foi analisada a argumentação de impossibilidade de nomeação dos candidatos classificados fora do número do quantitativo de cargos previstos na instituição.

Consigno, desde logo, que os embargos declaratórios não merecem acolhimento.

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração tem o propósito de (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e (iii) corrigir erro material. 

Verifica-se, pois, que os embargos de declaração têm finalidade de complementar decisão omissa ou de aclará-la, eliminando contradições ou obscuridades, não possuindo, em regra, caráter substitutivo da decisão embargada.  

Em exame dos autos, vislumbra-se claramente que a pretensão do embargante é a modificação do julgado, com vistas a substituir o mérito da decisão para atender às teses que defende adequada à solução da demanda.

Em verdade, não há nenhum dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil no acórdão embargado.

Em relação a classificação dos impetrantes fora do número de vagas, há expressa, clara e objetiva apreciação da matéria no acórdão recorrido, que não desconsiderou referida condição, explicitando, no caso concreto, a convalidação da mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi habilitado. 

Oportuno transcrever segmento do acórdão:

"(...)

Assim, compulsando os autos, especialmente a documentação acostada pelos impetrantes, verifica-se que lograram classificação no supramencionado cargo, alcançando a 45ª e 46ª colocação, portanto, fora das vagas.

É cediço que os candidatos classificados não possuem direito subjetivo à nomeação. Contudo, importa evidenciar que a jurisprudência pátria já esta consolidada no sentido de que, tal expectativa se transforma em direito subjetivo quando há preterição, em virtude da contratação precária ou temporária de terceiros no prazo de validade do certame, quebra da ordem classificatória;  surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame o ato de desistência de candidato anteriormente convocada para vaga prevista no edital.

Senão vejamos entendimento jurisprudencial, em sede de repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...) 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...). Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.  (RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVA VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. "A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas" (RMS n.º 32.105/DF, 2ª T/STJ, rel.ª MIn.ª Eliana Calmon). (TJ-MG - AC: 10024043102615001 MG, Relator: Peixoto Henriques, Data de Julgamento: 05/03/2013, Câmaras Cíveis Isoladas / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/03/2013)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEVER DE IMPUGNAR TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287 DO STF. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CRIAÇÃO DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravo não atacou todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, o que o torna inviável, conforme a Súmula 287 do STF. II – O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da criação de vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 816481 PB, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 12/08/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014)

Ressalto ainda que a Lei 7.080/2017 determinou a criação de 11 vagas para o cargo de Auditor Fiscal, a partir de 21/12/2017, tendo sido provada apenas a nomeação de 8 candidatos, restando ainda 3(três) vagas a serem preenchidas.

(...)"

Infere-se que também houve explícita abordagem no acórdão recorrido acerca da existência de contratação precária para o exercício das mesmas funções do auditor fiscal de controle externo, consoante se constata do trecho doravante destacado:

"Ademais houve a determinação de 12(doze) nomeações decorrentes do MS nº 2016.0001.002190-4, ante a comprovação de contratação precária, tendo sido nomeados apenas 10(dez) candidatos, restando o preenchimento de 2(duas) vagas.

(...)

Destaco ainda que de acordo com o Parecer do Ministério Público Superior comprovou-se por meio de documento contido nos autos (Num. 52290 - Pág. 1/Num. 52293 - Pág. 1), que há servidores contratados a título precário (em quantidade suficiente a alcançar a classificação da Impetrante), após a realização do concurso, e que exercem as funções do cargo almejado pelo Impetrante (diversas contratações para o cargo em comissão de Controle Externo TC-DAS-06), comprovando-se a necessidade de contratação por parte da administração do Tribunal de Contas.

A jurisprudência tem entendido que a contratação de comissionados, terceirizados ou contrato temporário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado concurso público, configura desvio de finalidade, caracterizando fraude ao princípio constitucional do concurso público, modificando a expectativa de direito do candidato aprovado no certame vigente em direito subjetivo à nomeação.

Senão vejamos jurisprudência acerca do tema:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DESVIO DE FUNÇÃO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA COMPROVADOS, NO ENTANTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RATIFICADA. 1.A presente questão é de fácil deslinde, sabe-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas em concursos públicos (classificáveis), a exemplo das agravantes, possuem mera expectativa de direito, que somente convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2.O Supremo Tribunal Federal assentou que a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura desvio de finalidade, caracterizando burla à exigência constitucional do concurso público. Além disso, esse comportamento da autoridade administrativa gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital o direito à nomeação. 3.No caso, o instrumento editalício ofertou 04 (quatro) vagas para o provimento efetivo do cargo de "Técnico em Enfermagem" do Município de Baixio, tendo a candidata Lorena Crispim de Souza Bessa classificado-se em 12º (décimo segundo) lugar, ao passo que a candidata Sandra Maria Ferreira Lopes, por sua vez, obteve a 14ª (décima quarta) colocação, ambas, portanto, aprovadas na condição de classificáveis (8ª e 10ª colocação, respectivamente), o que lhes confere, mera expectativa de direito à nomeação e posse. 4.A citada expectativa de direito, no entanto, converteu-se em direito subjetivo à nomeação e posse a partir do momento que a administração pública contratou e manteve em seus quadros, pessoal temporário para o exercício das funções do cargo ofertado. 5.Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJ-CE - AI: 06244107520168060000 CE 0624410-75.2016.8.06.0000, Relator: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 16/12/2016)."

Nesse proceder, nos termos do voto do relator, concluiu-se ter provado o alcance da classificação dos impetrantes, com a criação das novas vagas previstas em Lei e de 2 (duas) vagas a serem ainda preenchidas devido determinação judicial, não mais havendo discricionariedade da Administração em realizar a nomeação, vez que expirado o prazo de validade do certame, restando contextualizada a necessidade de nomeação diante dos cargos existentes na instituição.

Sem amparo, portanto, a arguição de vícios de omissão no acórdão de Id 216257.

Deveras, constata-se, da análise da fundamentação desenvolvida no acórdão combatido, que fora devidamente enfrentada a questão posta em liça, sendo evidente que o real propósito do recorrente é apenas suscitar a reapreciação das matérias já decididas, intento que extravasa os estreitos limites do recurso em exame.

Assim tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 4. O argumento suscitado pelos embargantes não diz respeito aos vícios de omissão, obscuridade ou contradição, mas a suposto erro de julgamento ou apreciação na causa. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua alteração, que só muito excepcionalmente é admitida. 5. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à reanálise da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário. Precedentes: EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1.491.187/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 23.3.2018; EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.321.153/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; EDcl no AgInt no REsp 1.354.069/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018. 6. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1649803/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019)

Diante dessas considerações, resta induvidoso que o julgado examinou fundamentadamente a demanda e enfrentou as questões necessárias para o seu deslinde, inexistindo vício no acórdão embargado passível de correção.

 

III – DECISÃO

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração, mas lhes nego provimento, mantendo o acórdão nos termos em que foi proferido.

É como voto.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator