TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0814452-45.2018.8.18.0140
APELANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
APELADO: LUCIANA MARINHO VIANA BORGES, WILSONNEY HOLANDA LEAL, CARLOS EDUARDO VIANA FERNANDES, JOELSON OLIVEIRA MOREIRA, MARCELO COELHO AVELINO, OSVALDO SOARES DE CARVALHO JUNIOR, CARLOS AUGUSTO MOURA FE, LEONARDO AFONSO NOGUEIRA MATOS, RAPHAEL VELOSO NUNES MARTINS, ELIANE RODRIGUES MENDES, HERBERT GALENO PRADO MENDES
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
Advogado(s) do reclamado: LUIZ GONZAGA SOARES VIANA FILHO
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE DEVIDO PROCESSO LEGAL. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 0138. RESTABELECIMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O direito ao adicional de periculosidade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. No âmbito municipal de Teresina-PI, o regime jurídico dos servidores é regido pela Lei nº 2.138/92 que estabelece em seu art. 64, inciso IV o adicional de periculosidade.
2. A supressão do pagamento de adicional de periculosidade só é possível após a instauração de processo administrativo oportunizando a manifestação dos beneficiários, deliberar a respeito da manutenção, ou não, do citado adicional, sendo que na hipótese de suprimir o pagamento da benesse deveria, ainda, motivar o porquê de não estarem mais preenchidos os seus pressupostos, em respeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, positivados como direito fundamental do cidadão no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 594.296, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o precedente vinculante, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), que a revogação de atos administrativos de que já decorreram efeitos concretos deve ser precedida por procedimento administrativo em que se oportunize a manifestação do interessado, sob pena de infringência às garantias do contraditório e da ampla defesa, fixando a Tese de Repercussão Geral nº 0138.
4. A Fundação Municipal de Saúde de Teresina deveria ter instaurado prévio processo administrativo específico, informando aos servidores públicos a supressão do pagamento do adicional de periculosidade, indicando os motivos ensejadores, permitindo-lhe apresentar defesa, cujas razões deveriam ser analisadas e ponderadas pela autoridade julgadora, antes da edição do ato derradeiro de supressão da mencionada vantagem remuneratória, o que não foi feito no caso em exame, devendo-se, portanto, reconhecer a nulidade do ato administrativo.
5. Recurso conhecido e improvido.
Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, conhecer da apelação interposta e negar-lhe provimento. Assim, mantenho a sentença proferida nos autos para determinar o restabelecimento imediato do pagamento do adicional de periculosidade dos requerentes, correspondente a 30% (trinta por cento) do vencimento básico, bem como efetue o pagamento das parcelas vencidas, a título de adicional de periculosidade, desde junho de 2018. Ademais, majorar os honorários sucumbenciais, fixando-os em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação (ID nº 2728496, págs. 01/07) interposta pela Fundação Municipal de Saúde de Teresina contra a sentença (ID nº 2728491) que julgou procedente o pedido das partes autoras no processo nº 0814452-45.2018.8.18.0140 para determinar o restabelecimento imediato do pagamento do adicional de periculosidade dos requerentes, correspondente a 30% (trinta por cento) do vencimento básico, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas, a título de adicional de periculosidade, desde junho de 2018. Condenando ainda a Fundação Municipal de Saúde de Teresina ao pagamento dos honorários advocatícios, em 8% (oito por cento) do valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
A inicial (ID nº 2728240, págs. 01/18) narra que sem processo administrativo que assegurasse o exercício das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, os réus, no mês de junho/2018, suprimiram do contracheque dos autores, todos Médicos Radiologistas do HUT, a gratificação de periculosidade, verba expressamente prevista em lei municipal específica, que vinha sendo paga regularmente desde 2014. As partes recorrentes afirmaram que em nenhum momento foram notificados para formularem defesa contra possível corte da sua gratificação de periculosidade, e que de modo unilateral, com base em Laudo de Insalubridade e Periculosidade, passaram a efetuar cortes nos contracheques de diversos servidores.
O Município de Teresina apresentou contestação (ID nº 228475), alegando sua ilegitimidade passiva, bem como pediu pela improcedência dos pedidos iniciais. A ilegitimidade passiva do Município de Teresina foi acolhida pelo juízo do primeiro grau e não foi objeto de impugnação pelas demais partes do processo.
Em contestação (ID nº 2728477), a Fundação Municipal de Saúde alegou incompetência do juízo, e pela necessidade de laudo técnico que comprove as condições de trabalho que comprovem a necessidade de aferimento do adicional de insalubridade.
Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença (ID nº 2728491) que excluiu o Município de Teresina do polo passivo e julgou procedente o pedido dos autores, para determinar o restabelecimento imediato do pagamento do adicional de periculosidade dos requerentes, correspondente a 30% (trinta por cento) do vencimento básico, bem como efetue o pagamento das parcelas vencidas, a título de adicional de periculosidade, desde junho de 2018. Além de fixar os honorários advocatícios em 8% (oito por cento) do valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
Inconformada com a sentença proferida nos autos, a Fundação Municipal de Saúde de Teresina interpôs Recurso de Apelação (ID nº 2728496). Em suas razões recursais, a parte apelante alega que a supressão do adicional de periculosidade, precedida da realização dos respectivos laudos periciais, observou o direito ao contraditório, visto que o laudo foi elaborado, inclusive com a participação dos recorridos, ao relatarem terem declarado expressamente à Administração Municipal as atividades por eles exercidas.
Aduz ainda que no momento em que o laudo foi disponibilizado, ficou aberta a possibilidade de reação/insurgência acerca desses laudos, faculdade que não foi exercida pelos servidores recorridos. Por essas razões, a Fundação Municipal de Saúde de Teresina requer a reforma da sentença para reconhecer o respeito ao contraditório quando da elaboração dos laudos e supressão do adicional de periculosidade, revogando-se, por consequência, a liminar proferida e julgando-se improcedentes os pedidos autorais.
Em contrarrazões (ID nº 2728501), os recorridos reforçam os argumentos de que a Fundação Municipal de Saúde suprimiu parcela remuneratória recebida há muitos anos pelos autores sem atender aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, os apelados requerem o conhecimento e improvimento da apelação interposta, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer sob o argumento de não se tratar de tema que necessite de sua intervenção (ID nº 4852698)
Eis o relatório.
Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.
Da violação ao contraditório por ausência de processo administrativo
Conforme relatado, a Fundação Municipal de Saúde de Teresina alega que a supressão do adicional de periculosidade, precedida da realização dos respectivos laudos periciais, observou o direito ao contraditório, visto que o laudo foi elaborado, inclusive com a participação dos recorridos, ao relatarem terem declarado expressamente à Administração Municipal as atividades por eles exercidas.
Aduz ainda que no momento em que o laudo foi disponibilizado, ficou aberta a possibilidade de reação/insurgência acerca desses laudos, faculdade que não foi exercida pelos servidores recorridos. Por essas razões, a Fundação Municipal de Saúde de Teresina requer a reforma da sentença para reconhecer o respeito ao contraditório quando da elaboração dos laudos e supressão do adicional de periculosidade, revogando-se, por consequência, a liminar proferida e julgando-se improcedentes os pedidos autorais.
Sem razão, senão vejamos.
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de periculosidade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional.
Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada.
No âmbito municipal de Teresina-PI, o regime jurídico dos servidores é regido pela Lei nº 2.138/92 que estabelece em seu art. 64, inciso IV o adicional de periculosidade, veja-se:
Art. 64. O servidor poderá receber, além do vencimento, as seguintes vantagens pecuniárias:
I – adicional pela prestação de trabalho noturno;
II – adicional pela prestação de serviços extraordinários;
III – adicional de férias;
IV – adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres e perigosas;
Em seu art. 73 a Lei nº 2.138/92 ainda prevê que o direito às gratificações de penosidade, insalubridade ou periculosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que derem causa à sua concessão.
Dessa maneira, pode-se concluir que a Fundação Municipal de Saúde de Teresina pode cessar o pagamento do adicional periculosidade se cessado os motivos que geraram a sua incidência.
No entanto, a supressão do pagamento de adicional de periculosidade só é possível após a instauração de processo administrativo oportunizando a manifestação dos beneficiários, deliberar a respeito da manutenção, ou não, do citado adicional, sendo que na hipótese de suprimir o pagamento da benesse deveria, ainda, motivar o porquê de não estarem mais preenchidos os seus pressupostos, em respeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, positivados como direito fundamental do cidadão no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988.
Assim, ainda que fosse possível ao ente público recorrente avaliar a pertinência do pagamento do adicional de periculosidade aos seus servidores públicos, verba de natureza propter laborem, que somente deve ser concedida ao servidor público que trabalhe em condições ou em locais que o exponham a risco de vida, não estava desvinculado da obrigatoriedade de observar o trâmite regular de um processo administrativo.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 594.296, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o precedente vinculante, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), que a revogação de atos administrativos de que já decorreram efeitos concretos deve ser precedida por procedimento administrativo em que se oportunize a manifestação do interessado, sob pena de infringência às garantias do contraditório e da ampla defesa, fixando a tese de Repercussão Geral nº 0138, in verbis:
Tese nº 0138 - Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.
É certo que as condições de periculosidade no exercício das funções do servidor público devem ser avaliadas pela Administração Pública por meio de estudo técnico, o que ocorreu no presente caso, mas a supressão deste adicional não pode ser implementada por meio de ato unilateral do Poder Público.
Não se desconhece que a Administração Pública tenha o poder/dever de a qualquer tempo rever os próprios atos quando se verificar que tenham sido eivados de ilegalidade, em consonância com os termos das Súmulas nº 346 e nº 473 do Supremo Tribunal Federal
Contudo, nas situações em que tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, como no caso em análise, a revisão correspondente só se tornará legítima quando assegurado ao servidor público o exercício do contraditório e da ampla defesa, em regular processo administrativo, conforme imposição da Constituição Federal de 1988, bem como no escopo de conferir segurança jurídica ao servidor e resguardar direitos conquistados por este.
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPRESSÃO DE RUBRICA. VPNI ART. 29 DA LEI 11.094/2005. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente a orientação desta Corte afirmando que a supressão de pagamento de parcela remuneratória paga a Servidor Público deve ser precedida da instauração de regular processo administrativo, conferindo-se o direito ao contraditório e à ampla defesa. 2. Agravo Interno da União a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1587180 RS 2016/0070783-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 30/03/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2020) (grifo)
Sendo assim, a Fundação Municipal de Saúde de Teresina deveria ter instaurado prévio processo administrativo específico, informando aos servidores públicos a supressão do pagamento do adicional de periculosidade, indicando os motivos ensejadores, permitindo-lhe apresentar defesa, cujas razões deveriam ser analisadas e ponderadas pela autoridade julgadora, antes da edição do ato derradeiro de supressão da mencionada vantagem remuneratória, o que não foi feito no caso em exame, devendo-se, portanto, reconhecer a nulidade do ato administrativo.
Em hipóteses semelhantes, outra não foi a conclusão adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. VERBA INDENIZATÓRIA. ATO DE SUPRESSÃO. RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO COM CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. LIMINAR DEFERIDA. RECURSO PROVIDO. 1. É possível a concessão de medida liminar contra a fazenda pública nas hipóteses de restabelecimento de verba indenizatória anteriormente paga. 2. O fato de expert receber adicional de insalubridade não a torna impedida de verificar se outras categorias estão expostas a vetores que justifiquem a concessão do mesmo benefício. Não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer norma que preveja referida situação fática como hipótese de impedimento. 3. O ato de supressão de parcela remuneratória (adicional de insalubridade) que não observa o devido processo legal é eivado de nulidade. Eventual supressão de parcela remuneratória do servidor público deve ocorrer em observância ao contraditório e ampla defesa, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal. 4. Recurso provido. (TJ-PI - AI: 00054037920178180000 PI, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 14/08/2019, 4ª Câmara de Direito Público) (grifo)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. RESTABELECIMENTO DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ATO DE SUPRESSÃO DE PARCELAS PECUNIÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Em que pese as razões apresentadas pelo agravante, a decisão fustigada não merece reparo. Isso porque em uma análise perfunctória dos autos, não consta cópia de eventual processo administrativo instaurado para análise da necessidade de exclusão da referida verba indenizatória, o que induz que a decisão administrativa que determinou a exclusão do adicional de insalubridade antes percebido pelos agravados deu-se sem observância do contraditório e da ampla defesa, fato que macula a validade da supressão. 2. A despeito de a Administração Pública possuir autonomia para dispor sobre as verbas de seus servidores, além do poder-dever de rever seus próprios atos, tais prerrogativas não a isentam de possibilitar ao lesado o exercício do direito da ampla defesa e do contraditório, como forma de possibilitar a efetivação do princípio do devido processo legal, consagrado nos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição Federal, notadamente se houver repercussão negativa na esfera jurídica do servidor. 3. Agravo interno improvido. (TJ-PI - AGV: 00115944320178180000 PI, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 06/06/2018, 4ª Câmara de Direito Público) (grifo)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. RESTABELECIMENTO DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ATO DE SUPRESSÃO DE PARCELAS PECUNIÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. As limitações à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública previstas nas Leis nº 9.494/97, artigo 1º, e 12.016/2009, artigo 7º, § 2º, não atingem as hipóteses de restabelecimento de vantagem suprimida, o que abrange o caso de parcelamento do pagamento da remuneração de servidor para além do quinto dia útil seguinte ao mês de referência. 2. Em que pese as razões apresentadas pelo agravante, a decisão fustigada não merece reparo. Isso porque em uma análise perfunctória dos autos, não consta cópia de eventual processo administrativo instaurado para análise da necessidade de exclusão da referida verba indenizatória, o que induz que a decisão administrativa que determinou a exclusão do adicional de insalubridade antes percebido pelos agravados deu-se sem observância do contraditório e da ampla defesa, fato que macula a validade da supressão. 3. A despeito de a Administração Pública possuir autonomia para dispor sobre as verbas de seus servidores, além do poder-dever de rever seus próprios atos, tais prerrogativas não a isentam de possibilitar ao lesado o exercício do direito da ampla defesa e do contraditório, como forma de possibilitar a efetivação do princípio do devido processo legal, consagrado nos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição Federal, notadamente se houver repercussão negativa na esfera jurídica do servidor. 4. Agravo interno improvido. (TJ-PI - AGR: 00001723720188180000 PI, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 06/06/2018, 4ª Câmara de Direito Público) (grifo)
Ressalte-se, todavia, que referida conclusão não tem o condão de garantir o pagamento vitalício do adicional de periculosidade aos recorridos, visto que apenas determina a preservação do pagamento enquanto não for instaurado processo administrativo pelo ente público apelante (com a consequente indenização dos pagamentos não efetuados), mediante observância do contraditório e da ampla defesa para permitir, somente então, a supressão da vantagem em questão, especialmente diante do resultado do laudo pericial confeccionado.
Dispositivo
Diante do exposto, conheço da apelação interposta e nego-lhe provimento. Assim, mantenho a sentença proferida nos autos para determinar o restabelecimento imediato do pagamento do adicional de periculosidade dos requerentes, correspondente a 30% (trinta por cento) do vencimento básico, bem como efetue o pagamento das parcelas vencidas, a título de adicional de periculosidade, desde junho de 2018.
Ademais, majoro os honorários sucumbenciais, fixando-os em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
É como voto.
Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Dr. José Vidal de Freitas Filho (convocado).
Sustentação oral: ID n° 6509678.
Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.
Impedido/Suspeito: não houve.
Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.
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SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (18 a 25/03/2022).
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
Teresina, 13/04/2022
0814452-45.2018.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado6ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAdicional de Periculosidade
AutorFUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
RéuLUCIANA MARINHO VIANA BORGES
Publicação17/04/2022