APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0757717-19.2021.8.18.0000 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Teresina/ 3ª Vara Criminal APELANTE 1/ APELADO: Daniel de Araújo Silva ADVOGADO: Euller Martins Paiva (OAB/PI nº 10.316) APELANTE 2/ APELADO: Elisvanderson Sousa Silva ADVOGADO: Luiz Humberto Gomes Cavalcante (OAB 13.111) APELANTE/APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA EMENDATIO LIBELLI E CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS PELO CRIME DE DANO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA QUE NÃO SEQUER SE ENCONTRA NARRADA NA PEÇA ACUSATÓRIA. 2. PEDIDO FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM FAVOR DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE. 3. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO USO DE ARMA DE FOGO. VIABILIDADE. 4. PEDIDO DE REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. 5. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE. 6. PEDIDO DE VALORAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDAS NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. 7. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E IMPROVIDO, RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO SEGUNDO APELANTE CONHECIDO E IMPROVIDO. DE OFÍCIO, AFASTA-SE A MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO EM RELAÇÃO AO SEGUNDO APELANTE. 1. O delito de dano não restou narrado na peça acusatória, vez que esta não indicou destruição, inutilização ou deterioração do bem pertencente à vítima, bem como não apontou o dolo específico dos réus em causar o referido dano. Assim, não sendo caso de aplicação do instituto da emendatio libelli e não sendo possível a aplicação de mutatio libelli em segundo grau de jurisdição, nos termos da Súmula 453 do STF, torna-se inviável a condenação dos acusados pelo referido crime. 2. Durante a instrução criminal, não foi adotado o procedimento adequado para impor aos acusados a obrigação de indenizar a vítima por eventuais danos morais e materiais sofridos, o que torna inviável, neste momento, tal exigência, por nítida violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesta esteira, afasta-se o pedido de indenização civil em favor da vítima, nada impedindo que esta pleiteie possíveis reparações perante a justiça cível. 3. Conforme restou apontado no auto de apresentação e apreensão, os acusados se utilizaram de simulacro de arma de fogo para a realização das condutas criminosas, sendo, pois, necessária a exclusão da causa de aumento pelo uso de arma de fogo da dosimetria do recorrente Daniel de Araújo Silva. Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal “a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo”. De ofício, realiza-se também a exclusão da referida majorante da dosimetria da pena do réu Elisvanderson Sousa Silva. 4. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-la, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal. Ademais, a quantidade de dias-multa fixada foi estabelecida em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Registre-se, por fim, que a apreciação do pedido de parcelamento da pena de multa é de competência do juiz das execuções penais, o qual realizará uma melhor análise da atual situação econômica do réu, nos termos do art. 169, §1º, da Lei 7.210/84. Inexistindo reparo a ser feito, mantém-se a pena de multa estabelecida. 5. O apelante sustenta que o magistrado incorreu em erro material ao indicar o tempo necessário para progressão de regime do réu. Em leitura da decisão objurgada, percebe-se que o juiz de 1º grau não indicou o período necessário para progressão da pena do réu, mas tão somente pontuou que a detração do período que o acusado esteve preso preventivamente não era suficiente para aplicação do regime mais brando para cumprimento inicial da pena. Afasta-se, assim, a alegação da defesa. 6. O magistrado singular, na dosimetria da pena do apelante, reconheceu a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, ‘d’, do CP). Ocorre que, em razão das penas-bases dos delitos de roubos majorados terem sido fixadas no mínimo legal, o juiz deixou de valorar as referidas circunstâncias, em atenção à Súmula 231 do STJ. Não desconheço o entendimento no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual determina as circunstâncias que sempre atenuam a pena. Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo, abstratamente cominadas ao crime. 7. Recurso ministerial conhecido e improvido, Recurso do primeiro apelante conhecido e parcialmente provido e Recurso do segundo apelante conhecido e improvido. De ofício, afasta-se a majorante do uso de arma de fogo em relação ao segundo apelante, sem alteração nas penas impostas. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757717-19.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/04/2022 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0757717-19.2021.8.18.0000

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Teresina/ 3ª Vara Criminal

APELANTE 1/ APELADO: Daniel de Araújo Silva

ADVOGADO: Euller Martins Paiva (OAB/PI nº 10.316)

APELANTE 2/ APELADO: Elisvanderson Sousa Silva

ADVOGADO: Luiz Humberto Gomes Cavalcante (OAB 13.111)

APELANTE/APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA EMENDATIO LIBELLI E CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS PELO CRIME DE DANO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA QUE NÃO SEQUER SE ENCONTRA NARRADA NA PEÇA ACUSATÓRIA. 2. PEDIDO FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM FAVOR DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE. 3. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO USO DE ARMA DE FOGO. VIABILIDADE. 4. PEDIDO DE REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. 5. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO.  RECURSO DO SEGUNDO APELANTE. 6. PEDIDO DE VALORAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDAS NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. 7. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E IMPROVIDO, RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO SEGUNDO APELANTE CONHECIDO E IMPROVIDO. DE OFÍCIO, AFASTA-SE A MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO EM RELAÇÃO AO SEGUNDO APELANTE.

1. O delito de dano não restou narrado na peça acusatória, vez que esta não indicou destruição, inutilização ou deterioração do bem pertencente à vítima, bem como não apontou o dolo específico dos réus em causar o referido dano. Assim, não sendo caso de aplicação do instituto da emendatio libelli e não sendo possível a aplicação de mutatio libelli em segundo grau de jurisdição, nos termos da Súmula 453 do STF, torna-se inviável a condenação dos acusados pelo referido crime.

2. Durante a instrução criminal, não foi adotado o procedimento adequado para impor aos acusados a obrigação de indenizar a vítima por eventuais danos morais e materiais sofridos, o que torna inviável, neste momento, tal exigência, por nítida violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesta esteira, afasta-se o pedido de indenização civil em favor da vítima, nada impedindo que esta pleiteie possíveis reparações perante a justiça cível.

3. Conforme restou apontado no auto de apresentação e apreensão, os acusados se utilizaram de simulacro de arma de fogo para a realização das condutas criminosas, sendo, pois, necessária a exclusão da causa de aumento pelo uso de arma de fogo da dosimetria do recorrente Daniel de Araújo Silva. Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal “a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo”. De ofício, realiza-se também a exclusão da referida majorante da dosimetria da pena do réu Elisvanderson Sousa Silva. 

4. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-la, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal. Ademais, a quantidade de dias-multa fixada foi estabelecida em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.  Registre-se, por fim, que a apreciação do pedido de parcelamento da pena de multa é de competência do juiz das execuções penais, o qual realizará uma melhor análise da atual situação econômica do réu, nos termos do art. 169, §1º, da Lei 7.210/84. Inexistindo reparo a ser feito, mantém-se a pena de multa estabelecida. 

5. O apelante sustenta que o magistrado incorreu em erro material ao indicar o tempo necessário para progressão de regime do réu. Em leitura da decisão objurgada, percebe-se que o juiz de 1º grau não indicou o período necessário para progressão da pena do réu, mas tão somente pontuou que a detração do período que o acusado esteve preso preventivamente não era suficiente para aplicação do regime mais brando para cumprimento inicial da pena. Afasta-se, assim, a alegação da defesa.

6. O magistrado singular, na dosimetria da pena do apelante, reconheceu a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, ‘d’, do CP). Ocorre que, em razão das penas-bases dos delitos de roubos majorados terem sido fixadas no mínimo legal, o juiz deixou de valorar as referidas circunstâncias, em atenção à Súmula 231 do STJ. Não desconheço o entendimento no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual determina as circunstâncias que sempre atenuam a pena. Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo, abstratamente cominadas ao crime.

7. Recurso ministerial conhecido e improvido, Recurso do primeiro apelante conhecido e parcialmente provido e Recurso do segundo apelante conhecido e improvido. De ofício, afasta-se a majorante do uso de arma de fogo em relação ao segundo apelante, sem alteração nas penas impostas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam à unanimidade, conhecer do recurso ministerial e negar-lhe provimento, conhecer do recurso do réu Elisvanderson Sousa Silva e negar-lhe provimento e conhecer do recurso do réu Daniel de Araújo Silva e dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a incidência da causa de aumento do emprego de arma de fogo, mantendo, porém, a reprimenda fixada na sentença condenatória. De ofício, afasta-se também a referida majorante da dosimetria da pena do acusado Elisvanderson Sousa Silva, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos."

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e cinco de março ao primeiro dia do mês de abril do ano de dois mil e vinte e dois (25/03/ a 01/04/2022).

RELATÓRIO

 

O Ministério Público ofereceu denúncia em face dos acusados Daniel de Araújo Silva e Elisvanderson Sousa Silva, imputando-lhes a prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2º, II, do CP). Na sentença, o juiz singular, condenou, cada acusado, à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, pela pratica do crime tipificado no art. 157, §2º, I e II (duas vezes), na forma do art. 70, caput (duas vezes), ambos do Código Penal.

 

O réu Daniel de Araújo Silva apresentou Apelação Criminal. Nas razões recusais, a defesa pleiteia, em síntese: a) o afastamento causa de aumento do uso de arma de fogo, vez que o recorrente se utilizou um simulacro, o que não configura a referida majorante; b) fixação da pena de multa no mínimo legal ou o seu parcelamento, tendo em vista a hipossuficiência econômica do réu; c) correção do erro material constante na sentença acerca do tempo necessário para progressão de regime do réu, devendo ser devendo ser indicado o período de 01 (um) ano e 14 (quatorze dias).

 

 O réu Elisvanderson Sousa Silva apresentou Apelação Criminal. Nas razões recusais, a defesa pleiteia, em síntese, a valoração das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

 

O Ministério Público também interpôs Apelação Criminal. Nas razões recusais, requer, em resumo: a) a condenação dos réus Daniel de Araújo Silva e Elisvanderson Sousa Silva pelo crime de dano (art. 163, caput, do CP), sustentando existir nos autos prova da materialidade e autoria delitiva; b) a fixação do valor de R$2.000,00 (dois mil reais) a título de reparação dos danos materiais causados à vítima Washington Luiz Gonçalves Correia Júnior.

 

Em contrarrazões, a defesa do acusado Daniel de Araújo Silva sustentou a improcedência do apelo ministerial.

 

Em contrarrazões, a defesa do acusado Elisvanderson Sousa Silva sustentou a improcedência do apelo ministerial.

 

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial pugna pelo total improvimento dos apelos dos réus Elisvanderson Sousa Silva.

 

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial pugna pelo parcial provimento do apelo do réu Daniel de Araújo Silva, apenas para afastar a majorante referente ao emprego de arma de fogo.

 

Encaminhado os autos à Procuradoria de Justiça, esta se manifestou pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo Ministério Público de 1º grau, para que se condena os réus também pelo crime de dano, nas penas do art. 163, caput, do CP, bem como a fixação de R$2.000,00(dois mil reais) a título de reparação dos prejuízos suportados pela vítima Washington Luiz Gonçalves Correia Junior, pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por DANIEL DE ARAÚJO SILVA, somente para afastar a majorante do emprego de arma de fogo, mantendo-se a sentença em todos os seus demais termos e pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ELISVANDERSON SOUSA SILVA.

 

É o relatório. 

VOTO

 

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual deles conheço.

 

Do recurso do Ministério Público

- Do crime de dano

 

O representante do parquet requer a reforma da sentença, mediante a aplicação do instituto da emendatio libelli, para que os réus Daniel de Araújo Silva e Elisvanderson Sousa Silva sejam condenados pelo crime de dano (art. 163, caput, do CP), sustentando que a conduta restou devidamente narrada na denúncia.

 

A peça acusatória narra os seguintes fatos:

 

“(...) Consta dos autos do incluso inquérito policial que no dia 29 de abril de 2017, por volta das 12h00, em um ponto de ônibus na Avenida "Aquiles Wall Ferraz", próximo à Unidade Básica de Saúde (UBS), bairro Campestre, nesta capital, os denunciados, em uma motocicleta de cor verde, o passageiro portando simulacro de arma de fogo (auto de apreensão à f1.07), abordaram VALÉRIA CAMPOS DE SOUSA e LAILA SABRINA SILVA MARINHO (vitimas) e, mediante grave ameaça, subtraíram seus pertences, fugindo em seguida.

 

Na fuga os denunciados colidiram a motocicleta com um veículo Palio, cor preta, placa NIF-1709, conduzido por WASHINGTON LUIZ GONÇALVES CORREIA JÚNIOR, sendo contidos e agredidos fisicamente por populares, para em seguida serem presos por policiais militares e autuados em flagrante, ainda na posse dos bens subtraídos. As vítimas reconheceram os denunciados como os autores do crime (auto de reconhecimento de pessoa; fls. 09 e 13).

 

Da vítima Valéria Campos foram subtraídos 01 (um) guarda-chuva, 01 (uma) bolsa tira colo, cor amarela, marca OLS, contendo documentos pessoais e 01 (um) jaleco. E da vítima Laila Sabrina foram subtraídos 01 (uma) bolsa tira colo, feminina, cor creme, sem marca aparente, contendo 01 (um) aparelho celular lphone 5c, cor amarela.

 

Os objetos subtraídos das vítimas foram recuperados, conforme consta no auto de apresentação e apreensão (fl. 07) e no auto de restituição (fls. 10 e 14).

 

II— DO CRIME PRATICADO

 

Resta claro, à vista dos fatos acima narrados, que os denunciádos praticaram o crime descrito no artigo 157, §2°, II, do Código Penal Brasileiro (roubo majorado). (...)” 

 

De início, esclareço que, conforme já pontuou o Superior Tribunal de Justiça, “o Réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória e não da capitulação jurídica dada na denúncia. Dessa forma, é permitido que se proceda à adequação da conduta descrita na exordial, tanto na sentença como em segundo grau de jurisdição, por meio da emendatio libelli. Incidência do art. 383 do Código de Processo Penal” [1]. Destaquei

 

No presente caso, o réu foi denunciado pelo crime de roubo majorado (art. 157, §2°, II, do CP) e condenado pelos crimes roubo majorado, por duas condutas (art. 157, §2º, I e II, CP), em concurso formal (art. 70, do CP).

 

O representante ministerial, por sua vez, requer a aplicação do instituto da emendatio libelli para condenar os acusados pelo crime de dano (art. 163, do CP): destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.

 

Ocorre que o delito de dano não restou narrado na peça acusatória, vez que esta não indicou destruição, inutilização ou deterioração do bem pertencente à vítima, bem como não apontou o dolo específico dos réus em causar o referido dano. Assim, não sendo caso de aplicação do instituto da emendatio libelli e não sendo possível a aplicação de mutatio libelli em segundo grau de jurisdição, nos termos da Súmula 453 do STF[2], torna-se inviável a condenação dos acusados pelo referido crime.

 

Dessa forma, afasta-se o pedido ministerial.

 

- Da indenização pelos danos sofridos pela vítima

 

O Ministério Público requer, ainda, a fixação do valor de R$2.000,00 (dois mil reais) a título de reparação dos danos materiais causados à vítima Washington Luiz Gonçalves Correia Júnior.

 

Em análise dos autos, verifica-se que, durante a instrução criminal, não foi adotado o procedimento adequado para impor aos acusados a obrigação de indenizar a vítima Washington Luiz Gonçalves Correia Júnior por eventuais danos morais e materiais sofridos, o que torna inviável, neste momento, tal exigência, por nítida violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

 

Aliás, doutrina sufragada pelo seguinte precedente do STJ[3]:

 

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA. ART. 387, IV, DO CPP. PEDIDO FORMAL E OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE CONTRAPROVA. AUSÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. O art. 387, IV, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, estabelece que o Juiz, ao proferir sentença condenatória fixará um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

II. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a aplicação do valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima porque a questão não foi debatida nos autos.

III. Se a questão não foi submetida ao contraditório, tendo sido questionada em embargos de declaração após a prolação da sentença condenatória, sem que tenha sido dada oportunidade ao réu de se defender ou produzir contraprova, há ofensa ao princípio da ampla defesa.

IV. Recurso desprovido.

 

Nesta esteira, afasto o pedido de indenização civil em favor da vítima Washington Luiz Gonçalves Correia Júnior, nada impedindo que esta pleiteie possíveis reparações perante a justiça cível.

 

Do recurso do réu Elisvanderson Sousa Silva

 

A defesa do recorrente Elisvanderson Sousa Silva pleiteia a valoração das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, afastando-se a incidência da Súmula 231 do STJ.

 

O magistrado singular, na dosimetria da pena do apelante, reconheceu a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, ‘d’, do CP). Ocorre que, em razão das penas-bases dos delitos de roubos majorados terem sido fixadas no mínimo legal, o juiz deixou de valorar as referidas circunstâncias, em atenção à Súmula 231 do STJ[4].

 

Não desconheço o entendimento no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual determina as circunstâncias que sempre atenuam a pena. Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo, abstratamente cominadas ao crime.

 

Nesse prisma, a individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

 

Neste sentido leciona Julio Fabbrini Mirabete[5], in verbis:

 

Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7).

 

Registre-se, por oportuno, que o entendimento da Súmula 231 do STJ – promulgada ainda na década de noventa – foi confirmado, já em 2009, pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tornando sua observância obrigatória por todas as instâncias de julgamento (Tese nº 158 do STF - Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal). 

 

Não vislumbrando qualquer ilegalidade, afasto o pedido da defesa.

 

Do recurso do réu Daniel de Araújo Silva

 

- Da causa de aumento do uso de arma de fogo

 

O recorrente Daniel de Araújo Silva pleiteia o redimensionamento da sua reprimenda para que seja afastada a causa de aumento do uso de arma de fogo, sob o fundamento de que o acusado se utilizou de um simulacro de arma de fogo, o que não configura a referida majorante.

 

Passo a analisar a terceira fase da dosimetria da pena do recorrente, proferida na sentença recorrida:

 

“(...) Na terceira fase, não se encontra presente qualquer causa de diminuição da pena em relação aos dois delitos de roubo. Por outro lado, encontram-se presentes duas causas de aumento previstas no art. 157, §2º, I e II, do CP (emprego de arma e concurso de pessoas), em relação a ambos os delitos de roubo.

 

Em razão disso, efetuo o aumento da pena dos dois sentenciados no mínimo legal (um terço), pois não há nenhum fundamento idôneo a exaspera-la acima disso, razão pela qual estabeleço a pena definitiva dos sentenciados da seguinte forma:

 

a) Crime praticado contra a vítima VALÉRIA CAMPOS DE SO-SUA: 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao paga-mento de 13 (treze) dias-multa, fixada à razão mínima prevista em Lei;

 

b) Crime praticado contra a vítima LAILA SABRINA SILVA MA-RINHO: 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pa-gamento de 13 (treze) dias-multa, fixada à razão mínima prevista em Lei. (...)”

 

Como se vê, na última fase do sistema trifásico, o magistrado singular reconheceu a incidência de duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo.)

 

Ocorre que, conforme restou apontado no auto de apresentação e apreensão, os acusados se utilizaram de simulacro de arma de fogo para a realização das condutas criminosas, sendo, pois, necessária a exclusão da causa de aumento pelo uso de arma de fogo da dosimetria do recorrente Daniel de Araújo Silva. Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal “a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo” [6]. De ofício, realiza-se também a exclusão da referida majorante da dosimetria da pena do réu Elisvanderson Sousa Silva.

 

Ressalta-se que, não obstante o afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, o reconhecimento da majorante do concurso de pessoas justifica o patamar aplicado na sentença condenatória (1/3), sendo, pois, desnecessário o redimensionamento da pena dos acusados.

 

Dessa forma, afasta-se a causa de aumento do uso de arma de fogo da dosimetria da pena do apelante Daniel de Araújo Silva. De ofício, afasta-se também a referida majorante da dosimetria da pena do réu Elisvanderson Sousa Silva.

- Da pena de multa

 

O recorrente pleiteia a redução ou o parcelamento da pena de multa, sustentando hipossuficiência econômica.

 

A condição financeira do acusado, apesar de não afastar a incidência da pena de multa, é fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[7] e precedentes do STJ.[8]

 

Ocorre que, no caso dos autos, o valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-la, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal[9]. Ademais, a quantidade de dias-multa fixada foi estabelecida em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

 

Registre-se, por fim, que a apreciação do pedido de parcelamento da pena de multa é de competência do juiz das execuções penais, o qual realizará uma melhor análise da atual situação econômica do réu, nos termos do art. 169, §1º, da Lei 7.210/84[10].

 

Inexistindo reparo a ser feito, mantém-se a pena de multa estabelecida.

 

- Do erro material em relação ao tempo de progressão

 

O apelante, por fim, sustenta que o magistrado incorreu em erro material ao indicar o tempo necessário para progressão de regime do réu.

 

Na sentença, o magistrado singular consignou:

 

“(...)Considerando o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que a detração penal prevista no art. 387, §2o., do CPP, não tem nenhuma relação com o instituto da progressão de regime previsto no art. 112 da LEP (Lei Federal n. 7.210/1984), deixo de estabelecer um regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso aos réus imposto no parágrafo anterior; eis que o período que restaram presos provisoriamente nesta ação penal até o momento da prolação desta Sentença é inferior a 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias; tempo adequado e necessário para a aplicação da norma prevista no CPP (art. 387, §2o.) combinada com a regra disposta no art. 33, §2o., alínea c, do CP. (...)”

 

Percebe-se, assim, que o juiz de 1º grau não indicou o período necessário para progressão da pena do réu, mas tão somente pontuou que a detração do período que o acusado esteve preso preventivamente não era suficiente para aplicação do regime mais brando para cumprimento inicial da pena.  

Afasta-se, assim, a alegação da defesa.

 

DISPOSITIVO

 

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso ministerial e nego-lhe provimento, conheço do recurso do réu Elisvanderson Sousa Silva e nego-lhe provimento e conheço do recurso do réu Daniel de Araújo Silva e dou-lhe parcial provimento, apenas para afastar a incidência da causa de aumento do emprego de arma de fogo, mantendo, porém, a reprimenda fixada na sentença condenatória. De ofício, afasta-se também a referida majorante da dosimetria da pena do acusado Elisvanderson Sousa Silva, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

 

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[1] REsp 1880044/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 30/11/2021

 

[2] Súmula 453 do STF: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

 

[3]      REsp 1185542/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 16/05/2011.

[4]             A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

[5]    Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1° a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314

[6] AgRg no HC 673.987/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021

 

 

[7]    Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[8]    “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 838154/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[9]    Art. 49: (…) §1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

[10] Art. 49: (…) §1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

 

Teresina, 01/04/2022