EMENTA: ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. CLASSIFICAÇÃO QUE EXCEDE O NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LIQUÍDO E CERTO À NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ao realizar o concurso, Administração Pública, ora recorrida, nada mais, fez do que atender a norma prevista no art. 37, II, da Constituição Federal ao estabelecer que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos; 2. Nestes autos, restou demonstrando a existência das vagas, por meio do edital do concurso, e das alegações do impetrante, confirmam a existência de prestadores de serviços contratados a título precário, de sorte que, se o ente público realizou concurso com previsão de vagas, resta demonstrada a necessidade de servidores nos quadros funcionais da Administração Pública do Estado recorrido; 3. Assim, é inquestionável que o candidato impetrante, mesmo aprovado fora do número inicial de vagas, possui direito líquido e certo à nomeação quando preterido em razão da existência de outras nomeações, a título precário e distantes do concurso público; 4. Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, em anuência com o parecer do Ministério Público Superior, conheço do recurso e nego-lhe provimento, devendo o impetrante ser nomeado, nos termos do pedido inicial. (TJPI - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 0752303-74.2020.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 31/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) N^O 0752303-74.2020.8.18.0000

REQUERENTE: THIAGO PITÁGORAS DOS SANTOS CARVALHO MOURA

ADVOGADO: ITALO FERNANDO DE CARVALHO GONÇALVES ARAÚJO (OAB/PI Nº 8.837)

REQUERIDO: MUNICÍPIO DE OEIRAS

ADVOGADA: KALINY DE CARVALHO CAVALCANTI (OAB/PI Nº 4.598)

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. CLASSIFICAÇÃO QUE EXCEDE O NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LIQUÍDO E CERTO À NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1.Ao realizar o concurso, Administração Pública, ora recorrida, nada mais, fez do que atender a norma prevista no art. 37, II, da Constituição Federal ao estabelecer que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos; 2. Nestes autos, restou demonstrando a existência das vagas, por meio do edital do concurso, e das alegações do impetrante, confirmam a existência de prestadores de serviços contratados a título precário, de sorte que, se o ente público realizou concurso com previsão de vagas, resta demonstrada a necessidade de servidores nos quadros funcionais da Administração Pública do Estado recorrido; 3. Assim, é inquestionável que o candidato impetrante, mesmo aprovado fora do número inicial de vagas, possui direito líquido e certo à nomeação quando preterido em razão da existência de outras nomeações, a título precário e distantes do concurso público; 4. Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, em anuência com o parecer do Ministério Público Superior, conheço do recurso e nego-lhe provimento, devendo o impetrante ser nomeado, nos termos do pedido inicial.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em anuência com o parecer do Ministério Público Superior, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, devendo o impetrante ser nomeado, nos termos do pedido inicial.

RELATÓRIO

Cuida-se de REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL em face de sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Comarca de Oeiras-PI, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por THIAGO PITÁGORAS DOS SANTOS CARVALHO MOURA, devidamente qualificado, contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE OEIRAS-PI, igualmente qualificado. 

Na Petição Inicial (ID nº 1645265 – págs. 02/10), o impetrante alega que foi classificado em 17º lugar no Concurso Público para o cargo de Cirurgião-dentista, Cód. 176, do quadro efetivo do Município de Oeiras-PI (Edital nº 001/2014). Na ocasião, pontuou que o edital previu 07 (sete) vagas para o cargo pretendido, bem como a classificação de candidatos até duas vezes o número de vagas previstas, isto é, 14 (quatorze).

Seguindo, argumentou que o impetrado realizou a nomeação dos candidatos classificados até a 15ª (décima quinta) posição. No entanto, apontou a existência de 04 (quatro) cirurgiões-dentistas contratados precariamente para exercer o cargo a que obteve êxito, havendo clara preterição de sua nomeação.

A sentença prolatada pelo Juízo de 1º grau (ID nº 1645265 – págs. 196/203) concedeu a segurança pleiteada, antecipando os efeitos da tutela e determinando a nomeação e posse do impetrante no cargo de Cirurgião-dentista (Cód. nº 176).

Mesmo intimado, o impetrado deixou transcorrer in albis o prazo para apelação (certidão de ID nº 1645265). Todavia, por se tratar de matéria afeta ao reexame necessário, os autos vieram ao segundo grau para análise.

Instado a se manifestar, o órgão do Ministério Público Superior, por seu representante, emitiu parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau, de modo a garantir a nomeação do impetrante (id. 4139470). 

É o relatório.

 

VOTO DO RELATOR

Cumpridos todos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente Recurso de Apelação.

In casu, verifica-se a obrigatoriedade do Duplo Grau de Jurisdição visto que a inteligência da Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 14, § 1º, assevera que “da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. §1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição”.

Nessas condições, é de ordem legal a baliza que autoriza a reanalise do objeto apreciado em juízo de primeiro grau, uma vez que houve a concessão da segurança pleiteada pelo impetrante, determinando a sua nomeação ao cargo de Cirurgião-dentista (Cód. nº 176), do quadro efetivo do Município de Oeiras-PI (Edital nº 001/2014).

Feitas as considerações iniciais, passo a análise da estrutura do mérito. 

Na ocasião, argumentou o impetrante que existem servidores contratados precariamente, sem concurso público, para o mesmo cargo, em número de 04 (quatro), o que comprometeria a sua efetiva nomeação ao cargo público pretendido. Apresentou documentos comprovando que o município de Oeiras nomeou 15 (quinze) cirurgiões-dentistas, além dos 04 (quatro) precariamente contratados, preterindo o impetrante, localizado na 17ª (décima sétima) posição do concurso público (ID nº 1645265 – págs. 84/86).

Da forma como indicado na peça inicial, a relação dos servidores contratados de forma precária serve para sustentar a demonstração da necessidade de servidores no quadro funcional do Município demandado, sendo que o direito à nomeação e posse decorre da previsão de vagas existente no edital do concurso. Logo, o edital do certame é quem serve de base para demonstrar a existência do direito líquido e certo reclamado.

A relação de servidores contratados precariamente serve apenas para demonstrar a necessidade da contratação do impetrante que logrou êxito, mesmo fora do número de vagas, no concurso público promovido pelo Município 

Outrossim, emerge que a recente e abalizada jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que os candidatos aprovados e classificados em concurso público fora do número de vagas ofertadas no edital do certame não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

Contudo, deve-se ter em mente que o direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva (classificado) surge quando, durante o prazo de validade do certame, são criadas vagas ou constatada a ocorrência de preterição na ordem de classificação ou de contratação precária de terceiros ao exercício das funções do cargo efetivo.

Ao realizar o concurso, Administração Pública nada mais fez do que atender a norma prevista no art. 37, II, da Constituição Federal ao estabelecer que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, in verbis:

 

Art. 37 (...) 

I (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (grifos nossos) 

 

Nestes autos, restou demonstrando a existência das vagas, por meio do edital do concurso, e das alegações do impetrante, confirmam a existência de prestadores de serviços contratados a título precário, de sorte que, se o ente público realizou concurso com previsão de vagas, resta demonstrada a necessidade de servidores nos quadros funcionais da Administração Pública do Município recorrido.

Destaque-se que, na espécie, trata-se de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame, de modo que o direito da impetrante se insurge a partir da comprovação solar que a administração pública mantém outros funcionários, admitidos em condições precárias, mesmo havendo classificados no certame realizado pelo próprio ente público

Resta patente, em conformidade com amplo posicionamento jurisprudencial firmado pelo STF, tanto pela redação da Súmula 15: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”, quanto por meio dos arestos seguintes:

 

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784). 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018).

 

O tema foi objeto do Recurso Extraordinário nº 837311/PI, de relatoria do Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral) (informativo 811 – STF), assim ementado:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 o STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

 

Assim, é inquestionável que o candidato impetrante, mesmo aprovado fora do número inicial de vagas, possui direito líquido e certo à nomeação quando preterido em razão da existência de outras nomeações, a título precário e distantes do concurso público.

Demais disso, resta patente nestes autos que o gestor público representante do Município recorrido praticou o ato coator ao omitir-se em proceder com a nomeação e posse do candidato aprovado no concurso público, promovido por ele próprio e, sobretudo, pela manutenção de contratação precária, impondo-se a concessão da segurança requestada, ademais, porque o prazo de validade do certame se encontra em fluência. 

Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, em anuência com o parecer do Ministério Público Superior, conheço do recurso e nego-lhe provimento, devendo o impetrante ser nomeado, nos termos do pedido inicial.

É como voto.

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 18 a 25 de março, da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Des. Manoel de Sousa Dourado.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 25 de março de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -