EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/2003) – RECURSO EXCLUSIVAMENTE MINISTERIAL – 1 PLEITO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE RESISTÊNCIA (ART. 329 DO CP) E DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI 10.826/2003) – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – 2 ATUAÇÃO POLICIAL ILEGÍTIMA – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO E DE MANDADO JUDICIAL – PROVA ILÍCITA E POR DERIVAÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO – FONTES INDEPENDENTES OU DE DESCOBERTA INEVITÁVEL – INEXISTÊNCIA – ACERVO RESIDUAL INSUFICIENTE À MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO – IMPROVIMENTO UNÂNIME. 1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca das materialidades delitivas, impõe-se a rejeição dos pleitos ministeriais de condenação pela prática de resistência (art. 329 do CP) e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003); 2 Diante da flagrante ilicitude da apreensão da arma de fogo, decorrente da atuação policial ilegítima, mediante violação de domicílio, cumpre ainda ex officio absolver o acusado também da prática da posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), único delito ao qual foi condenado; 2 Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004237-09.2019.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 31/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal Nº 0004237-09.2019.8.18.0140 / Teresina – 1ª Vara Criminal.

Processo de Origem Nº 0004237-09.2019.8.18.0140 (Ação Penal).

Apelante:                       Ministério Público do Estado do Piauí.

Apelado:                        Lindomar de Sousa Campos Júnior (RÉU SOLTO).

Defensor Público:        Sílvio César Queiroz Costa[1].

Relator:                          Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

  

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/2003) – RECURSO EXCLUSIVAMENTE MINISTERIAL – 1 PLEITO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE RESISTÊNCIA (ART. 329 DO CP) E DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI 10.826/2003) – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – 2 ATUAÇÃO POLICIAL ILEGÍTIMA – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO E DE MANDADO JUDICIAL – PROVA ILÍCITA E POR DERIVAÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO – FONTES INDEPENDENTES OU DE DESCOBERTA INEVITÁVEL – INEXISTÊNCIA – ACERVO RESIDUAL INSUFICIENTE À MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO – IMPROVIMENTO UNÂNIME.

1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca das materialidades delitivas, impõe-se a rejeição dos pleitos ministeriais de condenação pela prática de resistência (art. 329 do CP) e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003);

2 Diante da flagrante ilicitude da apreensão da arma de fogo, decorrente da atuação policial ilegítima, mediante violação de domicílio, cumpre ainda ex officio absolver o acusado também da prática da posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), único delito ao qual foi condenado;

2 Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER, porém, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial e PROMOVER DE OFÍCIO a ABSOLVIÇÃO de Lindomar de Sousa Campos Júnior, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

  

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Estadual (id. 4083073 - Pág. 54), em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI (em 30/10/2020; id. 4083072 - Pág. 163/173) que absolveu o apelado Lindomar de Sousa Campos Júnior da suposta prática do delito em tese tipificado no art. 329[2] do Código Penal (resistência)  e que, mediante desclassificação delitiva, o condenou à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto, com direito de recorrer em liberdade, e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 12[3] da Lei 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 4083072 - Pág. 1/3), a saber:

Consta do incluso inquérito policial que, em data de 11 de julho de 2019, por volta das 12h, em frente à residência situada na Quadra 21, Casa 29, Residencial Leonel Brizola, Bairro Santa Maria da Codipi, nesta cidade e comarca de Teresina, o ora DENUNCIADO portava 01 (uma) arma de fogo tipo revólver, calibre .38, sem marca aparente e com numeração 183914, sem autorização e em desacordo com determinação legal, em prejuízo da SOCIEDADE.

Segundo apurado, nas circunstâncias supramencionadas, policiais civis que estavam de plantão na respectiva circunscrição do fato criminoso, tomaram conhecimento, por meio de mensagens encaminhadas via Whatsapp, de que o então suspeito estaria disparando arma de fogo em via pública, ocasião na qual os agentes deslocaram-se até o local indicado para averiguar a veracidade das informações. Nesse ínterim, após chegar ao referido logradouro, a guarnição policial foi alvejada com tiros provocados pelo próprio infrator, momento no qual os policiais reagiram e também dispararam contra o mesmo com o escopo de contê-lo.

Ato contínuo, durante a abordagem, o denunciado ainda resistiu à voz de prisão em flagrante delito proferida pelos policiais responsáveis, opondo-se, portanto, à execução de ato legal, mediante ameaça exercida com a arma de fogo apreendida no seu poder, vitimando, desta feita, a ADMININISTRAÇÃO PÚBLICA.

Nesta ocasião, também foram encontradas com o indiciado uma porção de substância vegetal para consumo próprio, verificando tratar-se de maconha consoante o laudo de exame de constatação de fls. 14, bem como a importância de R$ 86,00 (Oitenta e Seis Reais). Empós, o infrator restou encaminhado ao Hospital Francisca Trindade para os cuidados médicos cabíveis e, em seguida, à Central de Flagrantes para as providências legais.

Nesse diapasão, o delegado de polícia representou pela decretação da prisão preventiva do infrator, pedido este devidamente acolhido em sede de audiência de custódia pela autoridade judicial, tendo em vista a periculosidade concreta do denunciado à vida social.

Em tempo, a certidão criminal positiva do denunciado foi acostada às fls. 25 do APF.

Ante o exposto, o Ministério Público denuncia LINDOMAR DE SOUSA CAMPOS JUNIOR, conhecido popularmente conhecido como “Maracujá” como incurso, em concurso material de crimes, nas penas do art. 14 da Lei Nº 10.826/2003 (Estatuto de Desarmamento) e art. 329, caput, do Código Penal Brasileiro, requerendo que, após o recebimento desta, seja ele citado, interrogado, processado e ao final condenado, nos termos do arts. 394 a 405 do Código de Processo Penal, ouvindo-se durante a instrução criminal as pessoas abaixo arroladas. Nesta oportunidade, também requer seja juntado aos presentes autos o laudo de exame pericial em arma de fogo, já requisitado ao Instituto de Criminalística às fls. 12.

Em consideração à conduta tipificada no art. 28 da Lei Nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), informamos que este Órgão Ministerial não possui atribuição para apreciar a infração em tela, motivo pelo qual requisitamos a extração de cópias do procedimento sob análise e posterior encaminhamento para a Douta Promotoria de Justiça com atribuição específica para atuar no feito.

 

Recebida a denúncia (em 14/08/2021; id. 4083072 - Pág. 99/101) e instruído o feito, sobreveio a sentença recorrida.

O Ministério Público Estadual pleiteia, em sede de razões recursais (id. 4083073 - Pág. 55/58), “que conheça do presente apelo para reformar a decisão recorrida, condenando-se o réu Lindomar de Sousa Campos Júnior pela prática dos crimes de Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido, tipificado no art. 14, da Lei 10.826/2003, e de Resistência, tipificado no art. 329, caput, do Código Penal”.

A defesa, em contrarrazões (id. 4083073 - Pág. 60/67), refuta as teses ministeriais e pugna pela manutenção da sentença.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 4504843 - Pág. 1/4).

Revisão dispensada, nos termos dos arts. 610 e 613 do CPP, c/c os arts. 355 e 356 do RITJPI, por se tratar de apelação interposta contra sentença proferida em ação penal que apura a prática de crime cominado com pena de detenção.

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Consoante relatado, o recurso ministerial visa, tão somente, a condenação do acusado.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

1 Da sentença absolutória e desclassificatória.

Diante dos argumentos ministeriais para fins de condenação pelas práticas delitivas (art. 14 da Lei 10.826/2003 e art. 329 do CP), cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória e, eventualmente, amparar os pleitos recursais.

CONJUNTO PROBATÓRIO (INSUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, o estado-acusador não logrou êxito em comprovar, de forma inequívoca, a prática dos delitos tipificados nos arts. 14[4] da Lei 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e 329 do Código Penal (resistência).

De fato, o acervo probatório colhido em juízo confirmou a versão autodefensiva no sentido de que a residência do acusado foi invadida, mediante escalada (do muro que guarnece o imóvel) por homens armados, à paisana e sem mandado judicial. Somente após ele ser alvejado por um disparo (que lesionou a sua perna) e algemado, foi que se identificaram como policiais. Surpreendentemente, todos os policiais ouvidos em juízo confirmaram essa versão uníssona, devidamente resumida na sentença.

Aliás, a prova judicial demonstra que foram 02 (duas) equipes de policiais que se dirigiram à residência do acusado. Porém, os 02 (dois) policias civis ouvidos em juízo, Senhores ERNON e VILMAR, não faziam parte da equipe do “núcleo de inteligência”, também autodenominado de “reservado”. Teriam sido membros dessa equipe que dispararam e invadiram a residência. Sucede, porém, que não foram ouvidos nos autos (seja na fase extrajudicial ou judicial), de forma que as testemunhas judiciais (ERNON e VILMAR) atribuem àqueles toda a ação. Ou seja, os 02 (dois) agentes de polícia civil, ouvidos em juízo, limitam a relatar o que teriam ouvido dizer. Nessa toada, ouviram dizer que atuavam amparados por uma denúncia anônima, uma mensagem de whatsapp no sentido de que o acusado estaria realizando disparos de arma de fogo. Então, os componentes do núcleo de inteligência, com a intenção de investigar – o que (também) teriam ouvido dizer nessa suposta denúncia anônima (ora não colacionada nos autos) –, dirigiram-se à residência do acusado, todos armados e vestidos à paisana. E, então, escalaram o muro e avistaram o acusado (em seu ambiente domiciliar). Ele também os avistou escalando o muro e (desconhecedor de que tratavam de policiais) imediatamente muniu-se de uma arma de fogo. Foi então que um policial o alvejou na perna. Efetuaram um único disparo, dado inclusive confirmado pelas demais testemunhas ouvidas em juízo, vizinhas do acusado. Na sequência, sem a autorização do acusado (ou de qualquer habitante), invadiram o seu imóvel residencial, algemaram-no e apreenderam a arma de fogo, ora objeto do Auto de Apreensão (id. 4083072 - Pág. 27) e do Laudo Pericial (id. 4083072 - Pág. 107/111). Na sequência, realizaram buscas no interior do imóvel e também encontraram e apreenderam pequena quantidade de droga, posteriormente constatada como sendo 6,26g (seis gramas e vinte e seis centigramas) de maconha (Cannabis sativa L.), acondicionada em 01 (um) invólucro plástico, consoante Laudo Pericial (id. 4083072 - Pág. 139/141).

Fora isso, não foi encontrada qualquer cápsula deflagrada. Tampouco encontraram qualquer testemunha, ainda que em sede inquisitorial, que confirmasse a narrativa exposta na denúncia, no sentido de que ele teria realizado algum disparo. Além disso, deixaram de mencionar a eventual existência de diligência investigativa adicional prévia. E, tampouco, consta dos autos.

Aliás, todo o Inquérito Policial contava tão somente com esses 03 (três) elementos informativos de natureza oral, quais sejam, os depoimentos desses 02 (dois) agentes de polícia civil e o interrogatório do acusado. Então, inevitavelmente, a prova judicial seguiu nessa mesma toada.

Recentemente, em caso assemelhado, o Superior Tribunal de Justiça concedeu Habeas Corpus “para reconhecer a ilicitude da apreensão da arma de fogo, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente”. Confira-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente. 2. Denúncias de origem não identificada, que por si não servem de qualquer modo como prova, e o seqüente ingresso imediato no domicílio, sem quaisquer diligências investigatórias adicionais prévias, não cumprem ao requisito de fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. 3. In casu, os policiais entraram na casa, onde estavam quatro pessoas e uma delas (o acusado), ao ver a guarnição, foi para o quarto e jogou o revolver pela janela, ou seja, o paciente teria dispensado a arma de fogo pela janela após avistar os policiais dentro de sua residência. 4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da arma de fogo, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente DIEGO DIRCEU ROSA DOS SANTOS. (STJ, HC 609982/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.15/12/2020) [grifo nosso]

 

Em apertada síntese, inexiste prova suficiente da prática dos delitos de resistência (art. 329 do CP) e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003), os quais o acusador pleiteia a condenação.

E, diante da flagrante ilicitude da apreensão da arma de fogo, decorrente da atuação policial ilegítima, mediante violação de domicílio, cumpre ainda ex officio absolver o acusado também da prática da posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), delito pelo qual foi condenado.

DENÚNCIA. NARRATIVA FÁTICA (PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA E DA ARMA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA). MANDADO JUDICIAL E ESTADO DE FLAGRÂNCIA (INEXISTENTES). De fato, a denúncia narra que policiais invadiram a residência do acusado, sem estarem munidos de mandado judicial, sem a prévia autorização do proprietário/morador e sem que o acusado (ou quem quer que lá estivesse) se encontrasse em estado de flagrante prática delitiva. E, somente após a invasão da sua residência, lograram encontrar a droga e a arma de fogo, culminando na sua apreensão e na prisão em flagrante do acusado.

JURISPRUDÊNCIA. (I) DENÚNCIA ANÔNIMA. ENVOLVIMENTO PRETÉRITO NO TRÁFICO. ELEMENTOS DESINFLUENTES. (II) INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA OU DE MANDADO JUDICIAL. ATUAÇÃO ILEGÍTIMA ESTATAL. PROVA ILÍCITA E DELA DERIVADA. IMPERIOSA ABSOLVIÇÃO. Em casos de igual jaez[5], a jurisprudência tem orientado que essa conjuntura leva à ilegitimidade da atuação policial, viciando gravemente de ilicitude a prova colhida e (por arrastamento) a dela derivada, culminando no trancamento da ação penal ou na absolvição do acusado. Nesse enfoque, deve-se atentar para dois destaques de suma relevância. São absolutamente desinfluentes a existência (i) de “mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime” e/ou (ii) “a informação de que [o paciente] tivera envolvimento anterior com tráfico de drogas”. O que verdadeiramente importa são os “elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito”. Confira-se, em precedentes recentes de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO POLICIAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL EM DOMICÍLIO. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA E APREENSÃO DE DROGA NA PORTA DA RESIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR ANULADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. 2. Consoante julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. 3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida. 4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes. (STJ, HC 629938/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.23/02/2021) [grifo nosso]

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR E DO LOCAL DE TRABALHO EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA CONCLUIR PELA EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. ABORDAGEM DO PACIENTE NA RUA, SEGUIDA DE REVISTA PESSOAL NA QUAL NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO EM SUA POSSE. CONDUÇÃO SUBSEQUENTE DO SUSPEITO A SEU LOCAL DE TRABALHO E À SUA RESIDÊNCIA, NOS QUAIS FORAM ENCONTRADOS ENTORPECENTES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). 2. A Corte Suprema assentou, também, que "o conceito de 'casa', para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJ de 03/08/2000), pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade" (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007). 3. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em estabelecimentos protegidos pela garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019). 5. Somente a informação de que o paciente tivera envolvimento anterior com tráfico de drogas não autoriza a autoridade policial a conduzi-lo até seu local de trabalho e sua residência, locais protegidos pela garantia constitucional do art. 5º, IX, da CF, para ali efetuar busca, sem prévia autorização judicial e sem seu consentimento, diante da inexistência de fundamento suficiente para levar à conclusão de que, naqueles locais, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não. Precedente: (HC 527.161/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019). 6. No caso concreto, a leitura dos Termos de Depoimento dos condutores do paciente, na ocasião do flagrante, revela que, após terem abordado e revistado o paciente na rua por terem conhecimento de seu envolvimento anterior com o tráfico, e com ele encontrarem apenas T$ 35,00 e um molho de chaves, sem qualquer indício ou investigação prévia sobre local em que poderia haver droga, o paciente foi por eles conduzido primeiro a seu local de trabalho (uma barbearia), onde foram encontrados 14 (quatorze) "eppendorfs" contendo substância semelhante a cocaína, e depois à sua residência, na qual foram descobertos saquinhos plásticos, típicos de embalar drogas, dois comprimidos e, no quarto do autuado, uma balança de precisão. 7. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no local de trabalho e no domicílio do paciente sem seu consentimento e sem prévia autorização judicial, a prova colhida na ocasião deve ser considerada ilícita. 8. Já tendo havido condenação do paciente no 1º grau de jurisdição, deve a sentença ser anulada, absolvendo-se o paciente, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal. 9. Recurso provido. (STJ, RHC 126092/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.23/06/2020) [grifo nosso]

 

ACERVO PROBATÓRIO (INSUFICIENTE). ATUAÇÃO ILEGÍTIMA. PROVA ILÍCITA. O acervo probatório, além de confirmar a conjuntura narrada na denúncia, torna ainda mais patente a atuação ilegítima do aparato policial e a consequente ilicitude da prova (colhida na ocasião e dela derivada, por arrastamento).

PROVA ILÍCITA (IMPERIOSA DESCONSIDERAÇÃO). Forte nessas razões, tem-se como prova ilícita aquela colhida na ocasião da prisão do acusado, devendo, então, ser desconsiderada.

DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. De fato, a seguir será constatado que os demais elementos de prova, desde então amealhados, foram alcançados, por arrastamento, pela ilicitude, em atenção à Teoria da ilicitude por derivação (ou Teoria da árvore dos frutos envenenados – “fruits of the poisonous tree doctrine”).

ILICITUDES. Tecnicamente, vale de início destacar que a Teoria das nulidades e a Teoria da prova ilícita não se confundem. Com efeito, “ainda que ambas se situem no campo da ilicitude processual, guardam identidades genéticas distintas. É por isso que não se aplicam às provas ilícitas as teorias da preclusão ou do prejuízo. Esse é um diferencial crucial, não raras vezes esquecido” (LOPES JR, 2018, p.414)[6].

ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. Em termos genéricos, a ilegitimidade da atuação estatal, diante da violação a normas constitucionais e legais, torna a prova ilícita e, portanto, inadmissível, devendo ser desentranhada do processo (art. 157, caput, do CPP) e, consequente, impossibilitada a sua utilização como elemento de convicção. A contaminação (e idênticas soluções de desentranhamento e desconsideração) alcança tão somente provas derivadas (art. 157, §1º, do CPP), permitindo a excepcional manutenção da condenação tão somente na hipótese de subsistência de fontes independentes ou de descoberta inevitável (art. 157, §2º, do CPP). Confira-se:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) [grifo nosso]

 

MITIGAÇÃO DA TEORIA (EXCEÇÕES). Afinal não mais se discute que o princípio da contaminação permite relativização. A teoria da ilicitude por derivação ou da árvore dos frutos envenenados (“fruits of the poisonous tree docrine”) – moldada a partir de julgamentos da Corte Suprema Corte norte-americana (casos Silverthorne Lumber & Co. v. United States, de 1920, e Nardone v. United States, de 1937) – possui abalizamentos ora (i) na limitação da fonte independente (“independent source limitation”), ora (ii) na limitação da descoberta inevitável (“inevitable discovery limitation”), em subsunção às ressalvas legais introduzidas pela Lei 11.690/2008 (art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP).

Esse o entendimento adotado na doutrina pátria[7]:

Vejamos os limites trazidos pela nova legislação:

(a) Limitação da fonte independente (independent source limitation): o § 1 º do art. 157 prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ, 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito” (Grinover, Scarance e Magalhães, apud Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional , 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 96-97).

(b) Limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): afirma Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que, na jurisprudência norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria “inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo” (apud Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 97, nota de rodapé n. 52). Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2 º do art. 157, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita. (Fernando Capez, in Curso de processo penal, 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.372/373) [grifo nosso]

 

CASO CONCRETO. Na trilha desse entendimento, passo à verificação da subsistência de elementos de convicção lícitos e aptos à manutenção da condenação, quais sejam, aqueles não alcançados pela nulidade por derivação (“fruits of the poisonous tree”), assim entendidos como: (i) fontes independentes, ou seja, aquelas sem vínculo causal com a prova ilícita (“independent source doctrine”); ou (ii) de descoberta inevitável, compreendidas essas últimas como as que, mesmo derivadas da prova ilícita (com ela possuindo nexo de subordinação causal ou temporal), viessem de qualquer modo a serem produzidas, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (“an inevitable discovery”)[8].

DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. DERIVADOS DA PROVA ILÍCITA (ALCANÇADOS PELA ILICITUDE). FONTES INDEPENDENTES OU DE DESCOBERTA INEVITÁVEL (INEXISTÊNCIA). Pois bem. O acervo probatório ressente-se apenas de provas derivadas das ilícitas, não contando com fontes independentes ou de descoberta inevitável. Absolutamente nada encartado nos autos indica a existência de prévio monitoramento naquela residência em que foi encontrada a droga e a arma.

ABSOLVIÇÃO (ACOLHIMENTO). Aplicadas, então, as soluções de desentranhamento e desconsideração da prova ilícita e delas derivadas, conclui-se que não subsistem elementos (mínimos sequer) de convicção acerca da prática delitiva exposta na denúncia, tornando-se imperioso, em nosso atual Estado Constitucional de Direito, a absolvição do acusado.

 

Posto isso, CONHEÇO, porém, NEGO PROVIMENTO ao recurso ministerial e PROMOVO DE OFÍCIO a ABSOLVIÇÃO de Lindomar de Sousa Campos Júnior, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER, porém, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial e PROMOVER DE OFÍCIO a ABSOLVIÇÃO de Lindomar de Sousa Campos Júnior, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator), Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão) e Exma. Sra. Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza convocada).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 18 a 25 de março de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –