PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VERBAS SALARIAIS - ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, DO CPC) – NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS (ART. 7º, INCISOS VII, VIII, IX E XVI, C/C O ART. 39, §3º, DA CARTA DA REPÚBLICA) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. O servidor público que exerce função, sob regime de revezamento ou de plantão, deve perceber o adicional noturno, no percentual de 25% (vinte por cento), em razão do trabalho prestado entre 22 (vinte e duas) horas às 05 (cinco) horas do dia seguinte, conforme previsão constitucional e legislação pertinente. Entretanto, o apelado não se desincumbiu de comprovar o direito alegado; 2. Quanto ao direito às verbas pelo serviço extraordinário, deve ser assegurado quando o servidor labora além do regime de 40 h/s, a ser pago no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada. Inteligência do art. 7º, XVI, c/c o art. 39, § 3º, ambos da Carta Magna. Precedentes; 3. A teor do art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do direito, de maneira que, para o recebimento de adicional de horas extras, não basta a simples alegação do direito, sendo imprescindível a demonstração da atividade laboral superior àquela para o qual o servidor foi contratado, o que ficou demonstrado na espécie; 4. Noutro norte, o apelante não fez prova do pagamento das verbas reclamadas, limitando-se à negativa da pretensão do apelado; 5. Portanto, impõe-se a manutenção na íntegra da sentença vergastada, para assegurar ao Apelado o direito à percepção da gratificação pelas horas extras trabalhadas e as demais verbas salariais reclamadas, relativos ao período reclamado na exordial; 6. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000726-96.2012.8.18.0059 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 16/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível n° 0000726-96.2012.8.18.0059 (Vara Única da Comarca de Luís Correia/PI)

Apelante: Município de Luís Correia-PI

Advogados: ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA - OAB/PI nº 3941 e Outros

Apelado: Jonas Silva de Lima

Advogado: Diógenes Meireles Melo – OAB/PI Nº267-B

Relator: Des. Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VERBAS SALARIAIS - ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, DO CPC) – NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS (ART. 7º, INCISOS VII, VIII, IX E XVI, C/C O ART. 39, §3º, DA CARTA DA REPÚBLICA) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. O servidor público que exerce função, sob regime de revezamento ou de plantão, deve perceber o adicional noturno, no percentual de 25% (vinte por cento), em razão do trabalho prestado entre 22 (vinte e duas) horas às 05 (cinco) horas do dia seguinte, conforme previsão constitucional e legislação pertinente. Entretanto, o apelado não se desincumbiu de comprovar o direito alegado;

2. Quanto ao direito às verbas pelo serviço extraordinário, deve ser assegurado quando o servidor labora além do regime de 40 h/s, a ser pago no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada. Inteligência do art. 7º, XVI, c/c o art. 39, § 3º, ambos da Carta Magna. Precedentes;

3. A teor do art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do direito, de maneira que, para o recebimento de adicional de horas extras, não basta a simples alegação do direito, sendo imprescindível a demonstração da atividade laboral superior àquela para o qual o servidor foi contratado, o que ficou demonstrado na espécie;

4. Noutro norte, o apelante não fez prova do pagamento das verbas reclamadas, limitando-se à negativa da pretensão do apelado;

5. Portanto, impõe-se a manutenção na íntegra da sentença vergastada, para assegurar ao Apelado o direito à percepção da gratificação pelas horas extras trabalhadas e as demais verbas salariais reclamadas, relativos ao período reclamado na exordial;

6. Recurso conhecido, mas improvido.

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, no termos do §11 do art. 85 do CPC, para então totalizá-los em 12% (doze por cento), mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Luís Correia, em face da sentença proferida pelo MMº Juiz de Direito da Vara Única daquela Comarca que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança de Verbas (PO-0000726-96.2012.8.18.0059), para condenar o ente público ao “pagamento das seguintes verbas trabalhistas: salário atrasado de dezembro de 2008; décimo terceiro salário do períodos de 2007 e 2008 e horas extras do ano de 2008, jornada de 22x48 e seus reflexos na gratificação natalina e férias”, com os acréscimos legais, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

O Apelante alega, em síntese, ausência de prova do direito às verbas reclamadas, pugnando, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Apelado deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

É o relatório.

VOTO

 

1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

 

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do recurso.

Conforme relatado, o Apelante, em síntese, ausência de prova do direito às verbas reclamadas, pugnando então pela reforma da sentença.

Como não foi suscitada preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

 

2. DO MÉRITO.

 

Segundo consta dos autos, o Apelado é servidor público efetivo, admitido, desde 09/03/2004, para exercer o cargo de vigia no município de Luís Correia-PI, cumprindo jornada de trabalho de 24x48h/s (vinte e quatro por quarenta e oito horas semanais). Posteriormente, a partir de janeiro de 2008, passou a exercer jornada de trabalho noturna de 24x72h/s (vinte e quatro por setenta e duas horas semanais).

Porém, apesar de laborar regularmente, o ente municipal deixou de proceder ao pagamento das verbas remuneratórias na forma prevista na lei (referentes ao salário atrasado de dezembro de 2008; décimo terceiro salário dos períodos de 2007 e 2008; adicional noturno e horas extras do ano de 2008, jornada de 24/48h e seus reflexos na gratificação natalina e férias), fato que o levou a ajuizar Ação de Cobrança de Verbas (proc. N° 0000726-96.2012.8.18.0059).

Após o trâmite processual, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar o ente municipal ao “pagamento das seguintes verbas trabalhistas: salário atrasado de dezembro de 2008; décimo terceiro salário dos períodos de 2007 e 2008 e horas extras do ano de 2008, jornada de 22x48 e seus reflexos na gratificação natalina e férias”, com os acréscimos legais, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, não lhe assiste razão.

A questão encontra-se pacificada na jurisprudência desta Corte no sentido de que “a percepção das verbas trabalhistas constitui garantia, de aplicação imediata, prevista no art. 7º, incisos IX e XVI, c/c o art. 39, §3º, da Carta da República, tratando-se, portanto, de direito incontestável”, de modo que a inadimplência ou mora no pagamento de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

 

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

 

[…]

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º )

[…].

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.     

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

 

Com efeito, a concessão dos adicionais de horas extras e noturno exige que o postulante comprove o efetivo exercício da atividade laboral durante o horário noturno, devendo ainda ser superior àquele para o qual foi contratado, não bastando, portanto, a simples alegação do suposto direito.

Nos termos do art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, a saber:

 

Art. 373.O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

 

Na hipótese, o Apelado fez prova do vínculo funcional com a Administração Municipal e da prestação do serviço no cargo de vigia do Município de Luís Correia-PI (id. 2060472/pág. 09-10).

Com efeito, ficou demonstrado cumpriu suas funções com escala de 24x48hs (vinte e quatro por quarenta e oito horas semanais), a partir de janeiro de 2008, a evidenciar o excesso na carga horária legalmente exigida. Portanto, deve ser assegurado o direito à percepção da verba pelo serviço extraordinário quando o servidor labora além das 40 (quarenta) horas semanais, a ser pago no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada, nos termos do art. 7º, XVI, da CF.

Desse modo, incumbia ao Apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas na forma prevista em Lei, o que não ocorreu. Na verdade, limitou-se, tanto na contestação quanto nas razões recursais, à negativa da pretensão do Apelado, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

 

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

Assim, o Apelante não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito, o que é vedado no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, transcrevo entendimento consolidado neste Tribunal:

 

REMESSA NECESSÁRIA - VERBAS TRABALHISTAS - SERVIDOR PÚBLICO- HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO – MANUTENÇÃO DO JULGADO. 1. No caso dos autos, o vínculo do autor com o Estado do Piauí encontra-se devidamente comprovado pelos documentos acostados aos autos (ID. 694788). Os contracheques acostados aos autos informam apenas a percepção pelo servidor do salário básico e adicional noturno. Não há menção a qualquer vantagem ou indenização decorrente das horas extraordinárias. 2. Noutro giro, O Estado, ora demandado, afirma que o autor não faz jus a qualquer indenização, posto que não teria feito prova neste sentido. Ou melhor, apenas faz uma alegação genérica, totalmente desprovida de provas de que os documentos trazidos não servem para tal fim. 3. Assim, conforme explanado quando da prolação da sentença de 1º grau, considerando que o Ente Federado não se desincumbiu do mister de apontar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC/2015), faz jus o servidor ao pagamento do alegado labor em excesso. 4. Portanto, estando plenamente configurada a efetiva prestação de serviços além do horário normal, diante de previsão legal, conforme relatado alhures, o acolhimento do pleito do autor é medida que se impõe. (TJPI -REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N° 0000379-44.2012.8.18.0033 - RELATOR: DES. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO - 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL NOTURNO. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-FAMÍLIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. Deve ser aplicado o percentual de 20% (vinte por cento), ao valor da hora trabalhada no período das 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, nos moldes do disposto na LC 62/2005.2. Horas extras devidas no período que a jornada de trabalho passou a ser superior as 200 horas mensais, devendo, por isso, receber adicional de horas extras, nos moldes do artigo 59 da Lei Complementar nº 13/94.3. Sobre o salário-família, tem-se tal direito encontra-se disposto na Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XII, que dispõe que o benefício será pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei.4. No tocante aos juros moratórios e a correção monetária, assiste razão ao Estado do Piauí, vez que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, , nos moldes do art.1º-F da Lei 9494/775. Quanto aos honorários, diante de uma sucumbência recíproca, deve-se seguir comando cristalino da Súmula 306 do STJ, que preceitua que uma vez diante dessa hipótese os honorários devem ser compensados.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. O Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer de mérito, ante a ausência de interesse jurídico que justificasse a sua intervenção

(TJPI | Apelação Cível Nº0001041-86.2013.8.18.0028 | Relator: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 03.02.2022). [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ERRO MATERIAL NA INTITULAÇÃO DO RECURSO. JUÍZO POSITIVO DE ADMISSIBILIDADE. PLEITO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS POR SERVIDORES PÚBLICOS OCUPANTES DO CARGO DE VIGIA. COMPROVAÇÃO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.O mero erro no título do recurso - como o ocorrido no presente caso, em que o recurso de apelação foi nominado como recurso ordinário - não justifica o juízo negativo de admissibilidade, já que não se trata propriamente de erro grosseiro na interposição do recurso, mas de simples erro material na elaboração da peça recursal, que admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedente do TJPI. 2.No caso destes autos, ficou demonstrado que os Apelados laboraram por tempo superior ao previsto no edital do concurso público para o cargo de vigia municipal e, mais do que isso, parte da jornada foi cumprida em horário noturno, o que se mostra prejudicial, inclusive, a sua saúde, e deixa claro o direito ao pagamento das horas trabalhadas que ultrapassaram o referido limite, bem como dos adicionais pelas horas trabalhadas em horário noturno (arts. 66 e 65 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Floriano-PI). Recurso conhecido e improvido. (TJPI/Apelação Cível N° 2011.0001.006320-2/Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho/3ªCâmera Especializada Cível/Data de Julgamento: 10/04/2017);

 

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA JULGADA PROCEDENTE. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIGIA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DA SENTENÇA RECORRIDA. l- Nesse diapasão, deve elucidar que o direito a adicional noturno e horas extras são assegurados pela Constituição Federal, no seu art. 7°, IX e XVI, cujo direito é aplicado aos servidores públicos (art. 39, § 3°, da CF). II- Em consonância com o texto constitucional, o Estatuto dos Servidores do Município de Floriano-PI (Lei n° 419/07) consagra como direitos funcionais o adicional noturno e remuneração pelo trabalho extraordinário. III- Compulsando-se os autos, constata-se que o Requerente ingressou no cargo de vigia por meio de concurso público, conforme documentos de fls. 27/37, sendo, portanto, servidor público efetivo municipal. IV- Nesse diapasão, deve elucidar que o direito a adicional noturno e horas extras são assegurados pela Constituição Federal, no seu art. 7°, IX e XVI, cujo direito é aplicado aos servidores públicos (art. 39, § 3°, da CF). V- Recurso conhecido e improvido. VI- Decisão por votação unânime.

(TJPI/Reexame Necessário N° 2013.0001.007612-6|Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho /1ª Câmara Especializada Cível|Data de Julgamento: 04/02/2014). [grifo nosso]

 

 

Certamente que o salário tem como finalidade maior garantir a sobrevivência do trabalhador e de sua família, motivo pelo qual, comprovada a mora no seu pagamento, deve o Apelante arcar com o ônus do seu inadimplemento, pois o atraso (de salário) configura afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar.

 

Portanto, impõe-se a manutenção da sentença, para assegurar ao Apelado o direito às verbas reclamadas, com os acréscimos reconhecidos no juízo singular.

 

3. DO DISPOSITIVO.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, no termos do §11 do art. 85 do CPC, para então totalizá-los em 12% (doze por cento), mantendo-se a sentença nos demais termos.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, no termos do §11 do art. 85 do CPC, para então totalizá-los em 12% (doze por cento), mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Joaquim Dias de Santana Filho- Convocado.

Ausência justificada do Des. Edvaldo Pereira de Moura.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 04 a 11 de MARÇO de 2022.