EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI nº 11.343/06) – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE, FICANDO ENTÃO PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 A preliminar de inépcia da denúncia deve ser suscitada antes da prolação da sentença, nos termos do art. 569 do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão. No caso dos autos, a defesa deixou de arguir a nulidade em momento oportuno, vale dizer, por ocasião da Defesa Escrita Inicial e das Alegações Finais, fazendo-o, pela primeira vez, no presente recurso. Precedentes. 2. Após análise detida da prova técnica, constata-se que foi apreendida, em posse do apelante, apenas a quantidade de 13,2 (treze gramas e dois decigrama) de crack, acondicionada em 7 (sete) invólucros plásticos, considerada, portanto, pequena. 3. Contudo, os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à condenação pela prática do crime de tráfico, uma vez que não ficou demonstrada justificativa plausível para que o apelante seja considerado “traficante”, acrescido do fato de que não consta informação acerca de prévia investigação para a constatação desse fato, limitando-se os policiais a registrarem a ocorrência de “denúncia anônima”. 4. Dessa forma, as circunstâncias do flagrante amoldam-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, notadamente porque não foram encontrados instrumentos que evidenciassem a mercancia (balança de precisão, contabilidade de valores e clientela, invólucros vazios etc.). 5. Por tais razões, o pleito absolutório não merece acolhida, impondo-se, entretanto, a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06. 6. O apelante teria, ao menos em tese, o direito à transação penal, porém, a remessa dos autos ao Juízo a quo para esse fim mostrar-se-ia desproporcional e desarrazoada diante do período em que permaneceu preso provisoriamente – no mínimo, 8 (oito) meses. 7. Dessa forma, o tempo de prisão provisória constitui medida mais do que suficiente para compensar o ilícito cometido pelo apelante, sobretudo quando comparada às penas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo). 8. Trata-se, pois, de descontar o período de prisão provisória (detração) em relação a crime não sujeito a pena privativa de liberdade (analógica), resultando então na extinção da punibilidade em razão da perda do direito ao jus puniendi pelo Estado, em situação similar ao que ocorreria em caso de prescrição. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Extinção da punibilidade ex officio, diante da detração penal analógica virtual. Expedição de Alvará de Soltura. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755139-83.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 

Apelação Criminal nº 0755139-83.2021.8.18.0000 (Floriano / 1ª Vara)

Processo de origem nº 0000573-78.2020.8.18.0028

Apelante:                     José Adriano Santos

Defensor Público:       Eduardo Ferreira Lopes

Apelado:                      Ministério Público do Estado do Piauí

Relator:                        Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

  

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI nº 11.343/06) – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE, FICANDO ENTÃO PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1 A preliminar de inépcia da denúncia deve ser suscitada antes da prolação da sentença, nos termos do art. 569 do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão. No caso dos autos, a defesa deixou de arguir a nulidade em momento oportuno, vale dizer, por ocasião da Defesa Escrita Inicial e das Alegações Finais, fazendo-o, pela primeira vez, no presente recurso. Precedentes.

2. Após análise detida da prova técnica, constata-se que foi apreendida, em posse do apelante, apenas a quantidade de 13,2 (treze gramas e dois decigrama) de crack, acondicionada em 7 (sete) invólucros plásticos, considerada, portanto, pequena.

3. Contudo, os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à  condenação pela prática do crime de tráfico, uma vez que não ficou demonstrada justificativa plausível para que o apelante seja considerado “traficante”, acrescido do fato de que não consta informação acerca de prévia investigação para a constatação desse fato, limitando-se os policiais a registrarem a ocorrência de “denúncia anônima”.

4. Dessa forma, as circunstâncias do flagrante amoldam-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, notadamente porque não foram encontrados instrumentos que evidenciassem a mercancia (balança de precisão, contabilidade de valores e clientela, invólucros vazios etc.).

5. Por tais razões, o pleito absolutório não merece acolhida, impondo-se, entretanto, a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06.

6. O apelante teria, ao menos em tese, o direito à transação penal, porém, a remessa dos autos ao Juízo a quo para esse fim mostrar-se-ia desproporcional e desarrazoada diante do período em que permaneceu preso provisoriamente – no mínimo, 8 (oito) meses.

7. Dessa forma, o tempo de prisão provisória constitui medida mais do que suficiente para compensar o ilícito cometido pelo apelante, sobretudo quando comparada às penas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo).

8. Trata-se, pois, de descontar o período de prisão provisória (detração) em relação a crime não sujeito a pena privativa de liberdade (analógica), resultando então na extinção da punibilidade em razão da perda do direito ao jus puniendi pelo Estado, em situação similar ao que ocorreria em caso de prescrição.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Extinção da punibilidade ex officio, diante da detração penal analógica virtual. Expedição de Alvará de Soltura. Decisão unânime.

  

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de desclassificar a conduta delitiva para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas destinada ao consumo pessoal), e declarar ex officio a extinção da punibilidade, aplicando-se a detração penal analógica virtual, em face do período de prisão provisória a que ficou submetido o apelante, a ensejar a ausência de justa causa para o prosseguimento do feito, ficando prejudicadas as demais teses defensivas, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento, comunicando-se então ao juízo de origem.

  

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por José Adriano Santos (pág. 68 – id. 4195030), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Floriano (pág. 145/155 – id. 4195029) que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 1/2 – id. 4195030), a saber:

 

(...)

Relata o incluso Inquérito Policial que no dia 13 de maio de 2020, por volta das 00h00min, na residência do réu, nesta cidade, o denunciado JOSÉ ADRIANO DOS SANTOS guardava 07 (sete) porções de crack, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

 

Por ocasião dos fatos, no dia e hora indicados, a Polícia Civil recebeu denúncia anônima de que o denunciado estaria realizando tráfico de drogas. Diante disso e sabendo que o denunciado já tem passagens pela prática desse crime e pelo crime de receptação, os policiais foram até a residência dele, a fim de averiguar o fato informado.

 

Ao chegarem lá, os policiais encontraram o denunciado, bem como encontraram escondidos, dentro dos tijolos da parede do banheiro, 7 (sete) porções de uma substância entorpecente, com característica aparente de crack, acondicionados em plástico branco, tipo sacola, pesando 15 gramas. No bolso do denunciado foi encontrado a importância de R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais) em espécie, em cédulas de R$ 20,00 (vinte reais), R$ 10,00 (dez reais) e embaixo de colchão, foi encontrado a importância de R$ 16,00 (dezesseis reais) em moedas. Ainda foi encontrado um ventilador seminovo, marca Mondial, que segundo o denunciado, informou que adquiriu num troca-troca e um multímetro digital, marca Foxlux.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 64 – id. 419029) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (pág. 69/80 – id. 4195030), (i) a preliminar de nulidade, sob o argumento de que a inicial acusatória seria inepta. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), (iv) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e (v) a suspensão condicional da pena.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 82/90  – id. 4195030), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 4664518).

Feito revisado (id. 6265221).

É o relatório.

 

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura do presente recurso, dele CONHEÇO por ser cabível e tempestivo.

Conforme relatado, a defesa suscita (i) a preliminar de nulidade. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação, (iv) o redimensionamento da pena-base e (v) a suspensão condicional da pena.

Inicialmente, passo à análise da preliminar suscitada pela defesa.

 

 

1. Da preliminar de inépcia da denúncia

 

A defesa alega que a denúncia ofertada pelo Ministério Público deve ser declarada inepta, nos termos do art. 395, I, do Código de Processo Penal, ressaltando que seria genérica.

Em que pesem os argumentos defensivos, razão não lhe assiste, uma vez que, consoante se infere do art. 569[1] do Código de Processo Penal, a preliminar de inépcia da denúncia deve ser arguida antes da prolação da sentença condenatória, sob pena de preclusão.

A propósito, destacam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção.

2. Omissis.

LATROCÍNIO TENTADO. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO PACIENTE. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. DEFEITO SUSCITADO APÓS A PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRECLUSÃO.

1. – 2. Omissis.

3. Nos termos do artigo 569 do Código de Processo Penal, a inépcia da denúncia deve ser arguida antes da prolação do édito condenatório, sob pena de preclusão. Precedentes.

4. No caso dos autos, constata-se que a suposta mácula contida na exordial acusatória só foi levantada pela defesa no habeas corpus impetrado perante a Corte Estadual, quando já proferido o édito repressivo, não tendo sido suscitada em momento algum durante o curso da ação penal, o que revela a preclusão do exame do tema.

APONTADA DEFICIÊNCIA DE DEFESA DO PACIENTE EM FACE DA ATECNIA DAS PEÇAS APRESENTADAS PELO DEFENSOR CONSTITUÍDO. TESES DEFENSIVAS COMPATÍVEIS COM A ACUSAÇÃO FORMULADA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO EM TESE SUPORTADO PELO ACUSADO. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA.

1. – 4. Omissis.

5. Habeas corpus não conhecido. (HC 217.017/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 12/06/2013)

 

PROCESSO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL. IMPROCEDÊNCIA.

1. Não há falar em nulidade da decisão que inadmitiu o recurso especial, em razão de impedimento de Desembargador que participara de julgamento anterior de habeas corpus referente a mesma ação penal, tendo em vista que a decisão aqui atacada não examina o mérito do aresto recorrido, mas tão-somente os requisitos legais para o recebimento do apelo nobre.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. CRIMES SOCIETÁRIOS. MITIGAÇÃO DAS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. ALEGAÇÃO PRECLUSA. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.

2. O Superior Tribunal de Justiça entende que, nos crimes societários, pode ser mitigada a exigência contida no art. 41 do Código de Processo Penal, diante da dificuldade de descrição pormenorizada da conduta de cada sócio.

3. Acórdão objurgado que está em consonância com a jurisprudência deste Sodalício.

4. Não obstante, com o advento de sentença condenatória ocorreu a preclusão consumativa da tese de inépcia da denúncia, de acordo com o entendimento pacificado deste Superior Tribunal de Justiça.

AUTORIA E TIPICIDADE DELITIVA. ACÓRDÃO FUNDADO NAS PROVAS DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. VALOR DO TRIBUTO SUPRIMIDO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONFORME ORIENTAÇÃO DESTE SODALÍCIO.

5. Inviável a revisão do feito por conta do óbice contido na Súmula n. 7/STJ, pois o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação criminal ali interposta pelo ora agravante, decidiu a lide com base nos elementos de fato e de direito contidos nos autos.

6. Há entendimento, no âmbito deste Superior Tribunal, de que o alto valor do tributo suprimido pode ser causa a ensejar a majoração da pena-base.

7. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1286765/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011)

 

Registre-se, por oportuno, que a Suprema Corte decidiu, ao julgar o HC nº 111.127, que a preliminar de inépcia da denúncia, quando suscitada após a prolação da sentença, é incompatível logicamente com o sistema processual, não havendo então que se falar em ausência de pressupostos processuais, condições da ação penal ou justa causa para o exercício da ação penal.

No caso dos autos, a defesa deixou de arguir a nulidade em momento oportuno, vale dizer, por ocasião da Defesa Escrita Inicial (pág. 4/5 – id. 4195030) e das Alegações Finais (pág. 25/64 – id. 4195030), fazendo-o, pela primeira vez, no presente recurso.

Ademais, a denúncia mostra-se robusta e descreve todos os elementos imprescindíveis a composição e individualização da conduta do agente, impondo-se, portanto, a rejeição da preliminar arguida.

Passo, então, à análise do mérito recursal.

 

 

2. Do mérito

 

2.1. Da absolvição e da desclassificação

 

Alega a defesa, em síntese, que não há prova suficiente para a condenação, ao tempo em que ressalta que o apelante “seria apenas um usuário”, tanto que “foi surpreendido logo no momento em que utilizava drogas”, fato que seria “evidenciado pela quantidade de droga encontrada, desacompanhada de qualquer instrumento/material que tivesse o condão de corroborar com os argumentos defendidos pelo Ministério Público”. Ao final, pugna pela absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

Em que pesem os argumentos defensivos, o pleito absolutório não merece acolhida. Todavia, impõe-se a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06, senão vejamos.

Visando à melhor compreensão, transcrevo o citado dispositivo:

 

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§1º Omissis.

§2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo (i) Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 11 – id. 4195029), (ii) Laudo de Exame de Constatação (pág. 27 – id. 4195029), (iii) Laudo de Exame Pericial em Substâncias (pág. 56/57) e (iv) depoimentos de testemunhas na fase policial e judicial.

Contudo, os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à  condenação do apelante em face do crime de tráfico de drogas, senão vejamos.

Pelo que se observa da prova técnica, foi apreendida, em posse do apelante, apenas a quantidade de 13,2 (treze gramas e dois decigrama) de crack, acondicionada em 7 (sete) invólucros plásticos, considerada, portanto, pequena.

Note-se que o apelante, ao ser interrogado em juízo, nega a prática da traficância, ressaltando que a droga apreendida se destinava tão somente ao consumo próprio, como ainda esclarece que a quantia em dinheiro – frise-se, apenas R$150,00 (cento e cinquenta reais) – era “fruto do seu trabalho, como vendedor de espanadores”.

A testemunha Everson Pinheiro, policial civil, afirma, em juízo, que “chegou uma denúncia de que estava ocorrendo comercialização de drogas na casa do réu José Adriano”, o que levou a Polícia até o local, sendo que, ao chegar lá, “só estava o réu”.

Ato contínuo, “a gente adentrou e localizou a droga escondida dentro da parede do banheiro (…) e a quantia de R$150,00 (cento e cinquenta reais) em cédulas trocadas, bem como outros produtos que ele não conseguiu comprovar a origem – um ventilador e um multímero”.

Finaliza dizendo que “não tínhamos mandados, mas ele era bastante conhecido na região” e que “não foi encontrado balança de precisão”, acrescentando que “o dinheiro estava todo no bolso do short dele”.

A testemunha José Ciraldo, também policial civil, corrobora o depoimento prestado por Everson Pinheiro, ressaltando que, durante a abordagem, o apelante “não esboçou nenhuma reação e ficou deitado, o tempo todo em silêncio”.

Conclui-se, pois, que, além da pequena quantidade de entorpecentes, não ficou demonstrada justificativa plausível para que o apelante seja considerado “traficante”, acrescido do fato de que não consta informação acerca de prévia investigação para a constatação desse fato, limitando-se os policiais a registrarem a ocorrência de “denúncia anônima”.

Ora, diante do frágil acervo probatório existente nos autos, impossível a constatação da prática de mercancia, notadamente em face das circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante.

Dessa forma, as circunstâncias do flagrante amoldam-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, sobretudo porque não foram encontrados instrumentos que evidenciassem a mercancia (balança de precisão, contabilidade de valores e clientela, invólucros vazios etc.).

A propósito, cumpre destacar o entendimento jurisprudencial no sentido de que, além da quantidade e da natureza da substância entorpecente, também são fatores relevantes para delimitação de sua destinação (entre uso ou mercancia) o local e as condições em que se desenvolveu a ação, como ainda as circunstâncias sociais e pessoais, a sua conduta e os antecedentes.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL RECONHECIDO NA ORIGEM. PLEITO DE CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FATORES NÃO DETERMINANTES QUE DEVEM SER VALORADOS COM OS DEMAIS INDICATIVOS DO § 2º DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVERSÃO DO JULGADO. ENUNCIADO 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem concluiu, após percuciente exame do arcabouço probatório, que, apesar da quantidade (70,7 gramas de cocaína), a substância entorpecente apreendida era destinada ao uso do agravado. 2. O legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente. 4. Emanando a classificação da conduta do agravado do exame das provas carreadas aos autos e das circunstâncias do delito, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da conclusão firmada nas instâncias ordinárias sem revolver o acervo fático-probatório, providência incabível em recurso especial, consoante o óbice contido no verbete sumular n. 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1395205/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5ªT., j.07/08/2014)

 

Em hipóteses assemelhadas, este c. Tribunal de Justiça tem procedido à desclassificação delitiva:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/06) – APELO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – 1 ABSOLVIÇÃO INVIABILIZADA – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA PARA USO (ART. 28 DA LEI 11.343/06) – 2 TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO IRRELEVANTES – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO – 3 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Apelante condenado por tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), cujos os autos revelam conduta delitiva que mais se amolda à posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), diante da pouca quantidade e da única variedade da droga apreendida dentro da residência onde coabitavam o irmão e a companheira do acusado, todos usuários, em circunstâncias fáticas que não indicam o fator mercância, sem que tenham sido objeto de prévia investigação e inexistindo apreensão de outros instrumentos aptos a indicar a traficância. Tese absolutória inviabilizada, impondo-se,  na espécie, a desclassificação delitiva.

2 Irrelevância da proposta de transação penal (art. 72 da Lei 9099/99) e de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/99), por força da extinção da punibilidade pela prescrição, ora declarada de ofício, diante do transcurso de lapso superior aos 02 (dois) anos previsto no art. 30 da Lei 11.343/06. Precedentes;

3 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.003653-8 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 17/05/2017)

 

EMENTA: PENAL – LEI n. 11343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – USO – ARTIGO 28 DA LEI n. 11343/06 – CIRCUNSTÂNCIAS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – PESO EQUIVALENTE A TRÊS MOEDAS - APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. Tendo em vista as circunstâncias da prisão do apelante, tais como o local em que fora detido e a ausência de demais instrumentos a sinalizar a mercancia de substância ilícita, é de se concluir que não se trata de traficante de drogas, mas de simples usuário. 2. A quantidade de entorpecentes encontrada em poder do apelante, ademais, equivale ao peso de três moedas de cinquenta centavos, a ponto de reforçar a tese de que a droga não se destinava ao comércio. 3. Desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso, previsto no artigo 28 da Lei n. 11343/06. 4. Apelação conhecida e provida. (TJPI, Apelação Criminal Nº 2011.0001.004229-6, Rel. Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.17/04/2012)

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO LEVANTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR. RAZÕES RECURSAIS APÓCRIFA. MERA IRREGULARIDADE. PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DEVIDAMENTE ASSINADA POR ADVOGADA HABILITADA. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RELAÇÃO AO RÉU MÁRCIO VIEIRA SOUSA SILVA. RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA POSSIBILIDADE. SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, “B”, CP. 3. AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO NÃO COMPROVADA EM RELAÇÃO AO RÉU FÁBIO DA SILVA COSTA. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA EM SEU PODER. APELANTE CONFESSA SER USUÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. POSSIBILIDADE DE PROPOSTA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REMESSA DOS AUTOS PARA O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A tese de não conhecimento do recurso levantada pelo Representante do Ministério Público Superior não merece acolhida, tendo em vista que a petição de interposição do Recurso de Apelação, de fls. 196/197, encontra-se devidamente assinada por advogada legalmente habilitada. O fato das razões recursais não estarem assinadas constitui mera irregularidade, sanável a qualquer momento, não obstando o conhecimento do Recurso. 2. Em relação ao apelante Márcio Vieira Sousa Silva, a dinâmica dos fatos, à quantidade da substância apreendida (112g de macanha), indicada como sendo sua, o local, as condições e as circunstâncias em que se desenvolveu a ação, inviabiliza a absolvição do mesmo do crime de tráfico de drogas, bem como a desclassificação delitiva. Questão de Ordem. Retificação do regime inicial do cumprimento da pena de reclusão que deverá ser o semiaberto, em face do recorrente (Márcio Vieira Sousa Silva) ser tecnicamente primário, não possuir maus antecedentes e de sua pena encontrar-se estabelecida em 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, o que se faz com fundamento no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal e consoante precedentes emanados do STJ. 3. Estando-se diante de veemente negativa de autoria e de insuficiência das demais provas, não há como se formar a indispensável convicção para a condenação do apelante Fábio da Silva Costa como incurso nas sanções do art. 33 da Lei n° 11.343/2006. Sendo assim, desclassifica-se a sua conduta para uso, delito de menor potencial ofensivo, impondo, assim, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possibilidade de proposta da suspensão condicional do processo, nos termos do § 1º, do art. 383, do CPP. 4. Recurso parcialmente provido, em contrariedade ao parecer do Ministério Público Superior. (TJPI, Apelação Criminal Nº 2011.0001.004462-1, Rel. Des. Erivan José da Silva Lopes, 2ª Câmara Especializada Criminal, j.18/01/2012)

 

Assim, impõe-se a desclassificação da conduta do apelante para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas para consumo pessoal), ficando então prejudicados os demais pleitos defensivos.

Como se sabe, trata-se de crime considerado de menor potencial ofensivo e de competência dos Juizados Especiais, que, em tese, admitiria proposta de transação penal (art. 72 da Lei 9099/99) e de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/99), a ser oferecida pelo Parquet atuante naquela jurisdição, com a consequente remessa dos autos para tal fim, sob pena de se configurar constrangimento ilegal e insubsistência da condenação, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado, inclusive, na Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

 

Súmula 337 do STJ. É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES, QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO PACIENTE. CONDUTA QUE ADMITE TANTO A TRANSAÇÃO PENAL QUANTO A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INSTITUTOS CUJA OPORTUNIDADE PARA PROPOSITURA PELO PARQUET E EVENTUAL ACEITAÇÃO PELO ACUSADO DEVE SER CONFERIDA INCLUSIVE NA HIPOTESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CRIME CUJO PRAZO PRESCRICIONAL É DE 2 ANOS (ART. 30 DA LEI N.º 11.343/06). ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, PARA EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO PACIENTE. 1. A conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 admite, em tese, tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo. 2. Os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95 devem ser aplicados quando ocorre a desclassificação do delito, conforme entendimento sedimentado na súmula n.º 337 desta Corte. 3. Se não foi conferida ao Ministério Público a possibilidade de propor transação penal ou a suspensão condicional do processo, em hipótese na qual a pena abstrata prevista permite a aplicação de tais institutos, não pode subsistir a condenação, por excluir do Acusado a oportunidade de eventualmente aceita-las. 4. O prazo prescricional para os crimes previstos no Capítulo III, do Título III, da Lei n.º 11.343/06, é de 2 anos (art. 30). 5. Ordem de habeas corpus concedida, para extinguir a puniblidade do Paciente, com fulcro no art 107, inciso IV, do Código Penal. (STJ, HC 162807, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ªT., j.08/05/2012)

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO À PENA DE 1 ANO DE RECLUSÃO. APELAÇÃO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. OFERECIMENTO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ACEITA PELOS RECORRENTES. INSUBSISTÊNCIA DA SENTENÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PATENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Dispõe a Súmula 337 desta Corte que é cabível a suspensão condicional do processo na procedência parcial da pretensão punitiva. 2. "Se não foi conferida ao Ministério Público a possibilidade de propor transação penal ou a suspensão condicional do processo, em hipótese na qual a pena abstrata prevista permite a aplicação de tais institutos, não pode subsistir a condenação, por excluir do acusado a oportunidade de eventualmente aceita-las." (HC 162.807/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012). Ressalva do entendimento da Relatora. 3. Diante da insubsistência da sentença que condenou os recorrentes pela prática do crime tipificado no art. 334, caput, do Código Penal, apura-se o transcurso do lapso prescricional, fato que exige o reconhecimento da extinção da punibilidade. 4. Recurso a que se dá provimento para desconstituir a sentença, na parte em que foram condenados os recorrentes Francisco, Gildivan e Leandro, e, por conseguinte, declarar extinta a punibilidade, dada a prescrição punitiva estatal. (STJ, RHC 73124/PR, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.01/09/2016)

 

No entanto, fica inviabilizada a remessa para tais fins, por já restar fulminada, na espécie, a pretensão punitiva estatal, diante da detração penal analógica virtual, senão vejamos.

Da análise detida dos autos, constata-se que o apelante permaneceu preso provisoriamente, no mínimo, entre os dias 13/05/2020 e 03/02/2021 – portanto, quase 9 (nove) meses.

Mesmo reconhecido que o apelante teria direito à transação penal, a remessa dos autos ao Juízo a quo para esse fim mostrar-se-ia desproporcional e desarrazoada diante do período em que ficou segregado cautelarmente.

Assim, o tempo de prisão provisória constitui medida mais do que suficiente para compensar o ilícito cometido pelo apelante, sobretudo quando comparada às penas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo).

Trata-se, pois, de descontar o período de prisão provisória (detração) em relação a crime não sujeito a pena privativa de liberdade (analógica), resultando então na extinção da punibilidade em razão da perda do direito ao jus puniendi pelo Estado, em situação similar ao que ocorreria em caso de prescrição.

Registra-se, por oportuno, que tal conduta sequer pode ser considerada para fins de reincidência, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA CONSIDERADA DE MANEIRA EQUIVOCADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. É inconcebível considerar, em nítida interpretação prejudicial ao réu, que o tempo de prisão provisória seja o mesmo que o tempo de prisão no cumprimento de pena, haja vista tratar-se de institutos absolutamente distintos em todos os seus aspectos e objetivos.

2. A decisão de extinção da punibilidade, na hipótese, aproxima-se muito mais do exaurimento do direito de exercício da pretensão punitiva como forma de reconhecimento, pelo Estado, da prática de coerção cautelar desproporcional no curso do processo - que culminou com a condenação por porte de substância entorpecente para consumo próprio - do que com o esgotamento de processo executivo pelo cumprimento de pena.

3. Se o paciente não houvesse ficado preso preventivamente - prisão que, posteriormente, se mostrou ilegal, dada a impossibilidade de se aplicar tal medida aos acusados da prática do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio -, ele teria feito jus à transação penal (conforme, aliás, expressamente entendeu ser possível o próprio membro do Ministério Público), benefício que, como é sabido, não é apto a configurar nem maus antecedentes nem reincidência. A prevalecer entendimento contrário, estaria o paciente a sofrer em duplicidade os efeitos decorrentes de um processo que, ao final, não traduziu a gravidade que inicialmente se imaginou.

4. Ordem concedida, para afastar a reincidência do paciente e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para que analise o eventual preenchimento, pelo paciente, dos demais requisitos necessários ao reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

(HC 390.038/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018)

 

Como consequência, o apelante deve ser imediatamente posto em liberdade, expedindo-se para tanto o respectivo Alvará de Soltura, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de desclassificar a conduta delitiva para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas destinada ao consumo pessoal), e declarar ex officio a extinção da punibilidade, aplicando-se a detração penal analógica virtual, em face do período de prisão provisória a que ficou submetido o apelante, a ensejar a ausência de justa causa para o prosseguimento do feito, ficando prejudicadas as demais teses defensivas, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento, comunicando-se então ao juízo de origem.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de desclassificar a conduta delitiva para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas destinada ao consumo pessoal), e declarar ex officio a extinção da punibilidade, aplicando-se a detração penal analógica virtual, em face do período de prisão provisória a que ficou submetido o apelante, a ensejar a ausência de justa causa para o prosseguimento do feito, ficando prejudicadas as demais teses defensivas, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento, comunicando-se então ao juízo de origem.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente/Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Joaquim Dias de Santana Filho (Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Desembargador Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 4 a 11 de março de 2022.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -