EMENTA. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM NÃO ACOLHIDA. SUPRESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A preliminar de incompetência da Justiça Comum não merece ser acolhida, tendo em vista que os apelados são servidores públicos sujeitos ao regime estatutário. 2. Analisando os autos, consta-se que o Apelante não comprovou a realização de processo administrativo para discutir sobre a supressão do adicional de insalubridade e periculosidade dos Apelados. 3. A ausência desse procedimento fere o direito a ampla defesa e do contraditório dos Apelados, além de impossibilitar a efetivação do princípio do devido processo legal, consagrado nos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição Federal. 4. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0822300-83.2018.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 13/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0822300-83.2018.8.18.0140

Origem: Teresina / 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Apelante: FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA

Procuradoria da Fundação Municipal de Saúde - Teresina

Apelados: AILA DE MENEZES FERREIRA e OUTROS

Advogado: Eron Menezes Aurélio (OAB/PI nº 12.659)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM NÃO ACOLHIDA. SUPRESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A preliminar de incompetência da Justiça Comum não merece ser acolhida, tendo em vista que os apelados são servidores públicos sujeitos ao regime estatutário. 2. Analisando os autos, consta-se que o Apelante não comprovou a realização de processo administrativo para discutir sobre a supressão do adicional de insalubridade e periculosidade dos Apelados. 3. A ausência desse procedimento fere o direito a ampla defesa e do contraditório dos Apelados, além de impossibilitar a efetivação do princípio do devido processo legal, consagrado nos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição Federal. 4. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “VOTO pelo conhecimento e desprovimento do reexame necessário e do recurso interposto pela apelante FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE DE TERESINA/PI, a fim de manter a sentença vergastada em sua integralidade. Majoro os honorários para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme art. 85, § 11 do CPC”.

RELATÓRIO

          Trata-se de Apelação/Remessa Necessária interposta pela Fundação Municipal de Saúde de Teresina, em face da sentença proferida na Ação de Obrigação de Fazer nº 0822300-83.2018.8.18.0140, proposta por AILA DE MENEZES FERREIRA e Outros

              A sentença recorrida, ID Num. 3303467, julgou procedente o “pedido, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a anulação dos laudos que ensejaram a cessação do pagamento de verbas de insalubridade/periculosidade, determinando ao Município de Teresina que assegure aos requerentes a percepção do adicional de insalubridade ou periculosidade nos percentuais anteriormente recebidos, bem como o pagamento das vantagens pecuniárias relativamente aos meses em que deixaram de receber o pagamento de verbas de insalubridade/periculosidade.

            Ademais, condenou “a Fundação Municipal de Saúde em custas e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, tal como me faculta o artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil “.

            Em Apelação, ID Num 3303475, o ente público alega, preliminarmente, a incompetência da Justiça Comum para processar e julgar a lide, conforme Súmula 736 do STF.

             No mérito, aduz que: a) os apelados não possuem direito ao adicional de periculosidade, pois, embora sendo médicos radiologistas, não têm contato direto com material ionizante; b) segundo os laudos periciais, os apelados não possuem direito ao adicional de insalubridade; c) o laudo pericial não apresenta nenhuma irregularidade que justifique a sua anulação, tais como a ausência de contraditório, tendo em vista que este foi elaborado com a colaboração dos apelados.; d) estão ausentes os requisitos para a concessão da liminar.

            Contrarrazões de ID Num 3303478, alegando: a) a prevenção do Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho, por ter sido o relator do Agravo Instrumento nº 0710804-81.2018.8.18.0000; b) a existência de desrespeito ao contraditório e à ampla defesa; c) o direito aos médicos radiologistas da FMS à percepção da gratificação de periculosidade; d) o desprovimento do recurso.

            Em manifestação do Ministério Público Superior, ID Num. 4653998, este deixou de emitir parecer, ante a ausência de interesse público a justificar a sua intervenção.

               É o relatório.

 

VOTO DO RELATOR

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes nos autos os requisitos de admissibilidade recursal, dele conheço.

II- PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA

Sustenta a Apelante, em sede preliminar, a incompetência da Justiça Comum para processar e julgar a presente demanda.

Não prospera, contudo, a alegação, tendo em vista que os autores, ora Apelados, são servidores públicos municipais vinculados à Administração pelo regime estatutário, sendo, portanto, induvidoso que a competência para processar e julgar ação na qual estes pleiteiam a concessão de adicional de insalubridade/periculosidade será da Justiça Comum Estadual, conforme decidido pelo STJ na ADI 3365/DF.

Assim, rejeito a preliminar.

II - DO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA

Requer o apelante a reforma da sentença primária, para que sejam julgados improcedentes os pedidos expendidos na inicial.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar a legalidade dos atos administrativos que suprimiram o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade dos autores/apelados, lotados na FUNDACÃO MUNICIPAL DE SAUDE DE TERESINA, adicionais estes que vinham sendo pago há anos em decorrência da Lei Municipal nº 2.138, de 21 de julho de 1992.

Inicialmente, cabe ressaltar, antes de mais nada, que o poder- dever da Administração Pública de rever seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, em decorrência do poder de autotutela, não é absoluto ou ilimitado, devendo ser exercido dentro dos limites legais e dos princípios traçados na Constituição da República.

Assim, a jurisprudência pátria já firmou entendimento no sentido de que se o ato praticado repercute na esfera jurídica do jurisdicionado, especialmente na esfera patrimonial, o poder de autotutela deverá observar o devido processo legal, assegurando o respeito ao contraditório e à ampla defesa àquele que terá sua situação jurídica alterada em função da revisão do ato administrativo.

Portanto, não tendo o ato administrativo obedecido os princípios mais basilares que norteiam os atos da Administração Pública, imperiosa é a sua anulação. Nesse sentido, veja-se a lição de Carvalho Filho:

"Modernamente, no entanto, tem prosperado o pensamento de que, em certas circunstâncias, não pode ser exercida a autotutela de ofício em toda sua plenitude. A orientação que vai se expandindo encontra inspiração nos modernos instrumentos democráticos e na necessidade de afastamento de algumas condutas autoritárias e ilegais de que se valeram, durante determinado período, os órgãos administrativos. (...)." Adota-se tal orientação, por exemplo, em alguns casos de anulação de atos administrativos, quando estiverem em jogo interesses de pessoas, contrários ao desfazimento do ato. Para permitir melhor avaliação da conduta administrativa a ser adotada, tem-se exigido que se confira aos interessados o direito ao contraditório, outorgando-se-lhes o poder de oferecerem as alegações necessárias a fundamentar seu interesse e sua pretensão, no caso o interesse à manutenção do ato." (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 17ª. Ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Iuris, 2007, p. 144.)

No caso em exame, colhe-se dos autos que os autores/apelados são servidores públicos efetivos do município de Teresina, lotados na Fundação Municipal de Saúde, e recebiam os adicionais de insalubridade ou de periculosidade por desempenharem suas funções em locais insalubres ou estarem expostos a contaminação durante suas respectivas atividades ou por se sujeitarem a risco de vida.

Porém, aduzem os apelados que, para surpresa de todos, no mês de junho de 2018 foi suprimida a gratificação de periculosidade da remuneração dos autores Lívio e Everardo e, em julho do mesmo ano, foi suprimida a gratificação de insalubridade da autora Aila. Afirmam que tal supressão resultou em grave prejuízo para os demandantes.

 Argumentam, por outro lado, que recebiam essas vantagens há vários anos e que os laudos em que a Administração se baseou foram confeccionados há 03 ou 04 anos, tendo sido mantidos em sigilo durante todo esse tempo. Informam que só tiveram acesso aos referidos laudos após a deflagração do movimento grevista.

Da documentação acostada aos autos, deflui que, efetivamente, os laudos são datados de 2013, tendo produzido efeitos jurídicos apenas três anos após a sua confecção, sem que antes aos servidores afetados tenha sido oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Assim conclui o juiz a quo a respeito da questão:

"(...) Da documentação juntada, verifico que os laudos mencionados encontram-se datados de meados de 2013, onde existem as conclusões de que os servidores não fazem jus ao adicional ou apontam o grau de insalubridade em se enquadram e os autores juntam o requerimento administrativo, onde os servidores solicitam copia dos laudos.

Por sua vez, o requerido, remete-se aos referidos laudos, apontando-os como o fundamento técnico para a exclusão do pagamento dos adicionais.

Observa-se que a documentação trazida ratifica os fundamentos da inicial, quando aponta que laudos técnicos vieram produzir efeitos mais de 03 anos após sua confecção.

Com efeito, ainda que os adicionais de insalubridade e periculosidade recebidos pelos autores não se incorporem definitivamente à remuneração e sejam conferidos por ato discricionário da Administração aos servidores, uma vez concedidos e pagos, por determinado período, permanecendo o servidor no exercício da mesma função, não podem e nem devem ser abruptamente suprimidos, ainda que sejam temporários, porquanto importa em perda de rendimentos, sem antes oportunizar ao servidor a ampla defesa e o contraditório em processo administrativo, conforme lhe assegura o art. 5º, inciso LIV e LV, da Constituição Federal.

Veja o entendimento da jurisprudência pátria:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE ITURAMA. LAUDO PERICIAL PRODUZIDO UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ATO ILEGAL. I. O ato administrativo praticado no exercício do poder de autotutela deve observar os princípios do devido processo legal, e os seus corolários princípios do contraditório e da ampla defesa. II. O ato administrativo amparado em uma perícia técnica realizada unilateralmente e que demonstrou a inexistência de exercício de trabalho em condições de insalubridade, sem a observância do devido processo legal, afronta o direito líquido e certo dos servidores de Iturama de promoverem suas defesas em processo administrativo regular, que resguarde o contraditório e a ampla defesa, nos moldes do artigo 5º, LV, da Constituição da República de 1988. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0344.15.005853-7/002, Relator(a): Des.(a) Washington Ferreira, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/07/2017, publicação da súmula em 25/07/2017). (Sem grifo no original).

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL - MUNICIPIO DE CARANGOLA - SERVIDORES MUNICIPAIS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - ARTIGO 78 DA LEI MUNICIPAL 2.933/95 - PERCEBIMENTO INSTITUIDO PELO ADVENTO DA LEI MUNICIPAL N. 3.258/01 - POSTERIOR SUPRESSÃO/REDUÇÃO DO SEU PAGAMENTO - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO - NÃO OCORRÊNCIA - ELABORAÇÃO DE LAUDO PERICIAL PELO ENTE MUNICÍPE - EXTIRPAÇÃO DE DIREITOS INDIVIDUAIS - AUSÊNCIA DE DEFLAGRAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - NULIDADE DO ATO PRATICADO - AFERIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ART. 85, §4º, II C/C §11º- LIQUIDAÇÃO DO JULGADO - ADEQUAÇÃO - MAJORAÇÃO - MEDIDA QUE SE IMPOE. - Tendo o ajuizamento da ação se dado antes do encerramento do decurso do lapso prescricional quinquenal, incabível falar-se na ocorrência da prescrição de fundo de direito, disciplinada pelo artigo 1º, do Decreto n. 20.910/1932. - O ordenamento jurídico pátrio vigente preconiza, em favor da Administração Pública, a salvaguarda derivada do princípio intitulado de autotutela, pela qual lhe é outorgado o direito de proceder à revisão dos seus atos, de forma ampla, a apreender aspectos de legalidade e mérito, no exercício inerente ao seu poder-dever geral de vigilância sobre os atos administrativos de sua autoridade. - Evidenciado que a revisão intentada pela Administração Pública possui como objeto ato administrativo que repercutiu efeitos concretos no campo de interesses individuais, imperativa revela-se a deflagração prévia de processo administrativo, de forma a oportunizar ao interessado o exercício do contraditório e da ampla defesa. - Corroborado que a supressão/redução do adicional de insalubridade percebido pelos autores restou promovida pelo Município de Carangola sem a deflagração prévia do processo administrativo competente, manifesta revela-se a afronta à garantia constitucional da ampla defesa, em seu precípuo corolário do contraditório, apta a ensejar a nulidade do administrativo perpetrado. - Na hipótese de dívida de natureza não tributária, incidirá correção monetária pelo IPCA, desde quando era devida a verba, e juros de mora pelos índices da caderneta de poupança, a partir da citação. - Tratando-se de causa em que figura como parte a Fazenda Pública e sendo ilíquida a sentença, a fixação do percentual da verba honorária deve ser feita quando da liquidação do julgado, tal como determina o art. 85, §4º, inciso II, do CPC. - Nos termos do art. 85, §11, do NCPC, ao julgar o recurso o Tribunal deve majorar os honorários advocatícios anteriormente fixados, observados o trabalho adicional realizado em grau recursal e os requisitos previstos nos seus §§ 2º e 3º. (TJMG - Apelação Cível 1.0133.11.002564-9/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Soares, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/10/2019, publicação da súmula em 15/10/2019). (Sem grifo no original).

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA- MANDADO DE SEGURANÇA- ADICIONAL DE INSALUBRIADE- LEI MUNICIPAL Nº 020/2005 - SUPRESSÃO DO PAGAMENTO - AUSÊNCIA DE ANTERIOR INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA. - Não se revela lícita a suspensão do pagamento de adicional de insalubridade a servidor sem a prévia instauração de processo administrativo, mormente se existe lei municipal que resguarde o direito. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.20.543395-6/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/2021, publicação da súmula em 05/02/2021). (Sem grifo no original).

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSÃO DO PAGAMENTO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SERRA DOS AIMORÉS. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. - Quando um ato administrativo estiver produzindo seus efeitos, especialmente patrimoniais aos interessados, a sua anulação deverá necessariamente ser precedida do devido processo legal. - Não tendo a supressão do pagamento obedecido os princípios mais basilares que norteiam os atos da Administração Pública, imperiosa é a restauração do pagamento do adicional de insalubridade no período de suspensão. - O piso salarial estabelecido pela Lei 12.994/2014, no valor de R$ 1.014,00 (mil e quatorze reais) mensais, corresponde ao vencimento inicial dos ACS e ACE - Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias - para uma jornada de 40 horas semanais, valor abaixo do qual União, Estados, Distrito Federal e Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das carreiras. A quantia fixada não contempla eventuais adicionais ou outras espécies remuneratórias, mas é relativa apenas ao vencimento-base. - Sentença confirmada no reexame necessário. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0443.15.001866-3/001, Relator(a): Des.(a) Heloisa Combat, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/11/2016, publicação da súmula em 08/11/2016). (Sem grifo no original). A C Ó R D Ã O

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA SUPRESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EXERCÍCIO DO CARGO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Em que pese o poder-dever de autotutela, os atos administrativos que repercutem na esfera de interesse dos particulares devem ser precedidos do devido processo administrativo, em que se assegure o contraditório e a ampla defesa. 2. No caso, a supressão do adicional de insalubridade ocorreu em afronta aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, porquanto o servidor público não deixou de exercer as funções do cargo e a Administração não demonstrou, por meio do devido processo administrativo, que as condições de insalubridade não mais subsistiam. 3. Sentença confirmada. (TJ-ES - Remessa Necessária Cível: 00003657520178080029, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 10/03/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/03/2020). (Sem grifo no original).

No presente caso, os adicionais de insalubridade e de periculosidade estão previstos na Lei nº 2138, DE 21 DE JULHO DE 1992, que DISPÕE SOBRE O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE TERESINA.

No caso em tela, o ato administrativo de supressão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade dos autores/apelados está amparado em uma perícia técnica realizada unilateralmente pela FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE DE TERESINA/PI, sem a deflagração prévia do processo administrativo competente, afrontando o direito dos servidores de promoverem suas defesas em processo administrativo regular, que resguarde o contraditório e a ampla defesa, nos moldes do artigo 5º, LV, da Constituição da República de 1988.

Desta forma, evidenciado que a supressão dos adicionais previstos na legislação municipal e percebido pelos autores restou promovida pela FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE DE TERESINA/PI sem a deflagração prévia do processo administrativo competente, manifesta revela-se a afronta à garantia constitucional da ampla defesa, em seu precípuo corolário do contraditório, insculpido no artigo 5º, LV, da Constituição da República de 1988, enseja a nulidade do ato administrativo perpetrado, imperiosa é a restauração do pagamento dos referidos adicionais conforme determinada na sentença.

III. DISPOSITIVO

Desta forma, nos termos da fundamentação expendida, VOTO pelo conhecimento e desprovimento do reexame necessário e do recurso interposto pela apelante FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE DE TERESINA/PI, a fim de manter a sentença vergastada em sua integralidade.

Majoro os honorários para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme art. 85, § 11 do CPC.

É como o voto.

Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 30 de setembro a 07 de outubro, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 07 de outubro de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -