PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO OU, SUBSIDIARIAMENTE, QUE AS CAUSAS DE AUMENTO NÃO SEJAM APLICADAS DE FORMA CUMULATIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Não há que se falar em exclusão da majorante relativa ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I do CP), pois, como dito alhures, a vítima foi firme ao declarar que o delito de roubo foi cometido com emprego de arma de fogo. 2) Pela leitura do artigo 68 do Código Penal, a aplicação das causas de aumento da parte especial do Código Penal de forma cumulativa é a regra, de forma que o magistrado pode, de acordo com o caso concreto, limitar-se a aplicação de apenas a maior. Portanto, não há nenhum impedimento para a aplicação cumulativa das causas de aumento do crime de roubo relativas ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, II e § 2º-A do CP). 3) Destarte, como dito, não há dúvida de que o magistrado de piso agiu com acerto ao aplicar as duas causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, vez que decidiu conforme estabelece o art. 68 do Código Penal e fundamentou devidamente na sentença condenatória. 4) Recurso conhecido e improvido, mantendo-se incólumes todos os termos da sentença condenatória. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação criminal interposto, mantendo-se incólumes todos os termos da sentença condenatória. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0812376-43.2021.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/04/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0812376-43.2021.8.18.0140

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: DIEGO FRANCISCO SANTANA DE SOUSA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO OU, SUBSIDIARIAMENTE, QUE AS CAUSAS DE AUMENTO NÃO SEJAM APLICADAS DE FORMA CUMULATIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) Não há que se falar em exclusão da majorante relativa ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I do CP), pois, como dito alhures, a vítima foi firme ao declarar que o delito de roubo foi cometido com emprego de arma de fogo.

2) Pela leitura do artigo 68 do Código Penal, a aplicação das causas de aumento da parte especial do Código Penal de forma cumulativa é a regra, de forma que o magistrado pode, de acordo com o caso concreto, limitar-se a aplicação de apenas a maior. Portanto, não há nenhum impedimento para a aplicação cumulativa das causas de aumento do crime de roubo relativas ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, II e § 2º-A do CP).

3) Destarte, como dito, não há dúvida de que o magistrado de piso agiu com acerto ao aplicar as duas causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, vez que decidiu conforme estabelece o art. 68 do Código Penal e fundamentou devidamente na sentença condenatória.

4) Recurso conhecido e improvido, mantendo-se incólumes todos os termos da sentença condenatória.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação criminal interposto, mantendo-se incólumes todos os termos da sentença condenatória.

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal (ID 4896105, pág. 1/11), interposta pelo réu Diego Francisco Santana de Sousa, por meio da Defensoria Pública, inconformado com a sentença (ID 4896084, pág. 1/20) que o condenou a uma pena definitiva de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado, mais de 21 (vinte e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no art. 157, § 2º, II, § 2º-A , I do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma).

Narra a denúncia, in verbis, que (ID 4896045):

 

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 15 de Abril de 2021, por volta das 18h30min, na Av, Ministro Sérgio Mota, Bairro Parque Wall Ferraz, nesta cidade e Comarca de Teresina, DIEGO FRANCISCO SANTANA DE SOUSA, agindo em unidade de desígnios com outros 02 (dois) indivíduos ainda não identificados, subtraiu, mediante violência e grave ameaça, com emprego de arma de fogo, coisa alheia móvel em prejuízo das vítimas ALEXANDRE ISMAEL PEREIRA DE SOUSA e MARIA DO AMPARO DA SILVA, ambos qualificados nos autos.

 

Segundo consta da peça investigativa, nas circunstâncias de tempo e local

mencionadas acima, as vítimas trafegavam em uma motocicleta HONDA CG 125, COR PRETA, PLACA PIT 8412, ocasião em que foram abordadas por 03 (três) indivíduos, em 02 (duas) motos, sendo um deles o ora denunciado, ocasião em que estes cercaram a motocicleta das vítimas e as fizeram cair ao chão.

 

Ato contínuo, o denunciado e seus comparsas, munidos de uma arma de fogo, anunciaram a subtração, exigindo que as vítimas lhes entregassem os seus pertences, momento em que, enquanto MARIA DO AMPARO era rendida pelos agentes, ALEXANDRE ISMAEL ainda tentou correr, porém foi ameaçado por um dos autores da conduta incriminada, tendo este lhe dito que se a vítima não parasse, levaria um tiro.

 

Em seguida, após consumarem o delito, os agentes se evadiram do local, levando consigo a motocicleta das vítimas.

 

Diante do ocorrido, as vítimas se dirigiram ao 22º Distrito Policial desta cidade e registraram boletim de ocorrência. Na manhã seguinte, após o recebimento de denúncia anônima, o denunciado foi localizado pela polícia, ainda na posse da motocicleta subtraída, ocasião em que recebeu voz de prisão e foi conduzido à Central de Flagrantes, para as providências cabíveis. Não há informações sobre a identidade e o paradeiro dos coautores do delito até o presente momento.

 

A vítima MARIA DO AMPARO DA SILVA reconheceu, de forma inequívoca, o denunciado como sendo um dos autores do crime em questão, conforme o Auto de Reconhecimento de Pessoa acostado aos autos do presente inquérito policial.

 

A motocicleta subtraída foi apreendida e devidamente restituída ao seu legítimo proprietário, consoante o Auto de Apresentação e Apreensão e o Auto de Restituição acostados ao caderno investigativo.”

 

 

Com base em tais considerações, o órgão acusatório apresentou denúncia contra o acusado DIEGO FRANCISCO SANTANA DE SOUSA como incurso nas penas do art. 157, 2º, II e §2º A – I do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de agente e pelo emprego de arma de fogo).

A denúncia foi devidamente recebida em 05/05/2021 (ID 4896051).

Fora realizada a devida instrução e, então, sobreveio, a sentença ora impugnada (ID 4896084, pág. 1/20).

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação (ID 4896105).

A defesa, inconformada com a sentença condenatória, interpôs o presente recurso de Apelação (ID 2033060, pág. 37/56), no qual requer:

 

1) Que seja afastada a majorante do emprego da arma de fogo.

2) Que seja aplicada apenas uma causa de aumento de pena, conforme o art. 68 do Código Penal.

3) Que seja a pena de multa imposta reduzida e/ou parcelada conforme art. 60, caput c/c § 2º, art. 50, todos do Código Penal.

4) Seja suspensa a cobrança das custas processuais.

 

Contrarrazões do Ministério Público apresentadas (ID 4896107) nas quais se manifesta pelo desprovimento do recurso defensivo.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, mantendo-se incólumes todos os termos da sentença condenatória (ID 5198786).

É o breve relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade e processamento.

 

1) DO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º-A, I DO CÓDIGO PENAL).

 

No que tange à majorante do art. 157, § 2º-A, I, não se faz necessária a apreensão da arma de fogo ou perícia para aplicá-la, quando comprovada sua utilização por outros meios, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

1) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA CARACTERIZADO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com o entendimento pacificado nesta Corte, "tem-se como arma, em seu conceito técnico e legal, o 'artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas', de acordo com o art. 3º, IX, do anexo do Decreto n. 3.665, de 20.11.2000, aqui incluídas a arma de fogo, a arma branca, considerada arma imprópria, como faca, facão, canivete, e quaisquer outros 'artefatos' capazes de causar dano à integridade física do ser humano ou de coisas, como por exemplo um garfo, um espeto de churrasco, uma garrafa de vidro, etc" (HC n. 207.806/SP, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 11/4/2014, grifei). Desse modo, observa-se que a "ponteira" utilizada pelo acusado, tal como descrita no acórdão recorrido - "um ferro grande, usado na construção para quebrar paredes de concreto" - enquadra-se no conceito de instrumento capaz "de causar dano à integridade física do ser humano".

2. O acórdão recorrido foi proferido em consonância com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, tais como a testemunhal ou a palavra da vítima, assim como ocorrido no caso dos autos.

3. Quanto às teses de que o crime de furto se deu na modalidade tentada, ou de que incide, na espécie, o princípio da insignificância, trata-se de indevida inovação recursal, pois não foram trazidas nas razões do recurso especial, o que impede sejam apreciadas em sede de agravo regimental.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 677.554/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).

 

2) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA BRANCA OU IMPRÓPRIA. FACA. CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE. POSSIBILIDADE. CONCEITO LEGAL E DOUTRINÁRIO. POTENCIALIDADE LESIVA E DIMINUIÇÃO DO PODER DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. PRESCINDIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Conquanto a faca não seja considerada arma própria, destinando-se ao uso doméstico, ela se enquadra no conceito de arma, especificamente no de arma branca (art. 3º, inciso XI, do Decreto n.

3.665/2000), uma vez que pode ser utilizada como instrumento de ataque ou defesa, com finalidade diversa para a qual foi produzida.

Sendo assim, resta inequívoco que o uso de faca no crime de roubo autoriza a incidência da majorante relativa ao emprego de arma prevista no art. 157, § 2°, I, do Código Penal, pois gera maior potencialidade lesiva à vítima, diminuindo consideravelmente a sua capacidade de resistência em razão do maior risco a que fica exposta.

III - "Ademais, em respeito aos ditames de individualização da pena e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não deve ser tratado de modo idêntico agente que se utiliza de arma branca ou imprópria para a prática do delito de roubo e aquele que faz uso, por exemplo, de revólver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade.

Se a locução 'emprego de arma' - causa especial de majoração da pena no crime de roubo -, abrange tanto as armas impróprias (faca, chave de fenda, pedaço de pau, de vidro, emprego de animais, por exemplo), cujo porte não é proibido, quanto as armas de fogo - conduta que constitui crime autônomo e grave -, nada mais razoável e lógico que a censura penal incidente sobre roubos com armas impróprias e próprias tenha tratamento distinto, se não na quantidade de pena, pelo menos na qualidade da resposta penal. Portanto, se durante a fixação da pena a fração de exasperação é a mesma para o roubo praticado com arma branca e para o cometido com emprego de arma de fogo - aspecto quantitativo -, justamente no estabelecimento do regime prisional é que a diferenciação entre ambas as condutas deverá ser feita - aspecto qualitativo" (HC n. 297.425/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 27/8/2014).

IV - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n.

961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2°, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 367.477/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 07/12/2016).

 

In casu, como dito alhures, a vítima Alexandre Ismael Pereira de Sousa, tanto na fase inquisitiva quanto em juízo afirmou, com veemência, que o réu e os comparsas praticaram o roubo com emprego de arma de fogo, conforme se depreende das transcrições feitas pelo juiz a quo na sentença. Vejamos:

a) Alexandre Ismael (vítima):

 

“(…) nós estávamos indo pro supermercado (…) eram 3 pessoas, em duas motos, dumas pessoas numa moto e uma pessoa só, numa moto (…) eles me derrubaram (…) jogaram a moto na nossa frente (…) eu caí na mesma hora com as compras e tudo (…) estava com a minha mulher, no momento (…) eu saí correndo ficou só minha mulher com eles lá (…) na hora que eu caí já sai correndo logo já (…) ficou lá perto da moto lá e eles pedindo celular, o que tem lá (…) apontaram (em resposta ao promotor, se eles apontaram arma para a esposa da vítima – Maria do Amparo; (…) levaram só a motocicleta mesmo (…) a minha é uma preta, 125 (descrição da moto) Isso foi (a que horas se deu o fato, por volta das 18h30min); tinha, dois estavam e ele não (quem estaria usando capacete naquele momento do delito); no outro dia, umas 8h30min pras 9h (quando teve notícias do veículo); Eu fiz no dia seguinte mesmo (quando fez o boletim de ocorrência); não deu para reconhecer porque na hora eu corri logo (…) fez (a mulher dele fez o reconhecimento); através de foto e através do assalto também (reconhecimento); eu só soube mesmo porque me ligaram mesmo na hora (...)”

 

Destarte, a alegação no sentido de que se tratava de simulacro de arma de fogo deve ser comprovada pelo por quem alega, a defesa, em observância do que estabelece o art. 156 do Código de Processo Penal.

Vejamos:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 

(...)

Sobre a necessidade da defesa comprovar a alegação de que o crime de roubo foi cometido com o uso de simulacro de arma de fogo, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

1) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. SENTENÇA. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AO EMPREGO DA ARMA DE FOGO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO LEGAL MANIFESTO. AUSÊNCIA.

1. Deve ser mantida a decisão monocrática que julgou prejudicado o habeas corpus em razão da superveniência de transação penal, mormente quando já transcorrido o período de prova e certificada a extinção da punibilidade.

2. Infirmar os fundamentos da decisão hostilizada, que qualificou o delito pelo uso de arma de fogo, pressupõe a necessidade de dilação probatória, incabível na espécie.

3. Ademais, incumbe à defesa o ônus de comprovar a alegação de que o crime de roubo foi cometido com o uso de simulacro de arma de fogo.

Precedente.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 497.298/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 26/04/2019).

2) PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CAUSA DE AUMENTO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. POTENCIALIDADE LESIVA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. REGIME SEMIABERTO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. SÚMULA 440 DO STJ. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência nº 961.863/RS, firmou o entendimento de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a comprovação de seu potencial lesivo, bastando, para a aplicação da causa de aumento, que seja devidamente comprovado o seu emprego para a prática do crime.

3. "Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (HC 96.099/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno, maioria, Dje de 05.06.2009). Na hipótese vertente, tendo as instâncias de origem concluído pelo emprego de arma de fogo com potencial lesivo, a alegação de que se tratava de um mero simulacro demanda o reexame do contexto fático-probatório, incabível no veio restrito e mandamental do habeas corpus.

4. Para a exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. In casu, as instâncias de origem fixaram o regime inicial fechado destacando a presença das majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), sem, contudo, indicar particularidades fáticas constantes dos autos que, efetivamente, arrimassem a fixação do regime mais gravoso. No mais, dissertaram sobre a gravidade em abstrato do delito de roubo circunstanciado, parâmetro igualmente inservível para justificar a imposição do regime inicial mais severo.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para estabelecer o regime inicial semiaberto.

(HC 347.599/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).

Portanto, a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo deve ser mantida (artigo 157, § 2º-A, I do Código Penal).

 

2) DA INCIDÊNCIA SIMULTÂNEA DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO.

 

Em suma, o apelante requer que seja aplicado o parágrafo único do art. 68, do código penal, aplicando-se uma única causa de aumento para o tipo de roubo (2/3), sendo refeito os cálculos, por falta de fundamentação e por ofensa ao princípio da proporcionalidade na decisão recorrida.

No entanto, verifica-se, pelo próprio artigo 68 do Código Penal, invocado pela defesa, que não há vedação à aplicação cumulativa de causas de aumentos previstas na parte especial do Código Penal.

Vejamos o que dispõe o supracitado artigo:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Como se vê pela leitura do artigo 68 do Código Penal, a aplicação das causas de aumento da parte especial do Código Penal de forma cumulativa é a regra, de forma que o magistrado pode, de acordo com o caso concreto, limitar-se a aplicação de apenas a maior.

Portanto, não há nenhum impedimento para a aplicação cumulativa das causas de aumento do crime de roubo relativas ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, II e § 2º-A do CP).

Nesse sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

1) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes e minorantes se dá sem compensação, umas sobres as outras, não sendo admissível a pretendida tese de incidência de única majorante dentre as aplicáveis.

2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de cinco agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 512.001/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019).

2) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. USO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 443/STJ. AUSÊNCIA.

1. Hipótese em que a decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte. Não há falar-se em violação ao parágrafo único, do art. 68, do Código Penal, pois a sentença encontra-se devidamente fundamentada. As instâncias ordinárias aplicaram de forma cumulativa as duas frações de aumento previstas no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, exasperando a pena em 1/3 pelo concurso de agentes e, em seguida, em 2/3 pelo emprego de arma de fogo.

2. É firme o entendimento dessa Corte Superior no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, mediante fundamentação, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

3. Caso em que o sentenciante justificou o cúmulo de causas de aumento de pena referentes à parte especial (art. 157, § 2º, II, IV e V, e § 2º-A, I, do Código Penal), nos termos do art. 68, parágrafo único, do referido código, salientando a maior reprovabilidade da conduta diante do concurso de três agentes, que agiam separadamente, com o emprego de arma de fogo, empreendendo fuga posteriormente.

4. Incidência da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, na medida em que, sendo o delito cometido com o emprego de arma de fogo, a elevação é arbitrada em índice fixo pelo legislador, não cabendo ao julgador, portanto, ponderar sobre o quantum da exasperação.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 676.447/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021).

3) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ENTRADA DOS POLICIAIS FRANQUEADA PELO MORADOR. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO QUE INCIDE EM REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, apesar de o ingresso em domicílio sem mandado judicial exigir fundadas razões de crime em desenvolvimento, não há ilicitude se "o próprio paciente franqueou a entrada dos agentes públicos em sua residência" (HC n.

440.488/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe de 16/8/2018).

2. Na hipótese, as instâncias ordinárias foram categóricas ao afirmarem que o morador autorizou a diligência policial em sua residência, o que afasta a suposta nulidade por invasão domiciliar. A modificação dessa premissa, como pretende a defesa, implica no revolvimento da matéria probatória, o que, como consabido, é vedado na via eleita.

3. Esta Corte Superior considera legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito.

4. Inexiste ilegalidade no cálculo da terceira fase da pena quando o Juízo sentenciante apresenta motivação concreta para o cúmulo de duas causas de aumento, no crime de roubo, referentes ao concurso de pessoas (na fração de 1/3) e ao emprego de arma de fogo (na fração de 2/3), com referência a peculiaridades do caso em comento, notadamente o roubo praticado por 3 agentes e no período noturno, demonstrando que o modus operandi do delito refletiu especial gravidade, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 666.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021)”

In casu, percebe-se que o juiz a quo fundamentou devidamente a incidência tanto da causa de aumento referente ao concurso de agentes quanto ao emprego de arma de fogo, in verbis:

“O art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso entre causas de aumento de penas previstas na parte especial, limitar-se a uma só diminuição, ou a um só aumento de pena.

(...)

Sob esse aspecto, entendo que as circunstâncias do caso concreto exigem a aplicação, de forma CONCOMITANTE, das qualificadoras em questão, vez que o delito foi cometido em logradouro público, em local ermo e com baixa luminosidade. Não bastasse isso, as duas vítimas relataram ter sido abordas por três agentes, sendo que dois estavam utilizando arma de fogo. Além disso, uma terceira pessoa (em uma motocicleta) ao seu aproximar ao local do evento criminoso foi ameaçada e retornou.

Como se vê, a existência de três indivíduos reduziu as possibilidades de reação das vítimas ou de alguém prestar-lhes auxílio, assegurando aos criminosos o pleno êxito da empreitada criminosa.

Destarte, como dito, não há dúvida de que o magistrado de piso agiu com acerto ao aplicar as duas causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, vez que decidiu conforme estabelece o art. 68 do Código Penal e fundamentou devidamente na sentença condenatória.

3) - DO PEDIDO DE EXCLUSÃO, REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA E SUSPENSÃO DAS CUSTAS.

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, II e § 2º-A do Código Penal (roubo majorado), o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

 Assim o pedido de desconsideração ou redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Ademais, análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. AUMENTO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABIALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de roubo majorado praticado em concurso de agentes são inquestionáveis, restaram devidamente demonstradas nos autos e fundamentadas na sentença recorrida. Não foram questionadas pela defesa. 2. A defesa alega que houve erro na dosimetria da pena, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a pena-base já foi aplicada no mínimo legal e o aumento decorrente do concurso de agentes também foi aplicado no patamar mínimo de 1/3, não havendo possibilidade de reforma ou modificação da pena, o que afasta o interesse recursal, uma vez que o objeto do pedido já foi reconhecido no ato sentencial. Não conheço, pois, do pedido em relação à alegação de erro na dosimetria da pena. 3. Não prospera o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. Ademais, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. No caso dos autos, a pena de multa foi fixada em 30 (trinta) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, obedecendo aos critérios legais, em consonância com os precedentes do STJ. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato). Inexiste qualquer reparo a ser feito. 4. A medida cautelar que implica em restrição à liberdade de locomoção do acusado deve ser reavaliada no julgamento da apelação, segundo previsão do Enunciado nº 29 do GMF/ TJPI. No caso, a negativa do direito de recorrer em liberdade restou fundamentada pelo magistrado de 1º grau, o acusado permaneceu preso durante a tramitação do processo e responde a outros processos criminais, segundo consulta ao sistema Themis-web (Processo 0023271-53.2008.8.18.0140, 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI; Processo 0007235-09.2003.8.18.0140, 2ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI), o que caracteriza risco de reiteração delitiva e perigo concreto à sociedade. Presentes, pois, os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do CPP para a manutenção da prisão do acusado. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (Apelação Criminal nº 201400010096385, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, 2a. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Julgado em 03/06/2015) (grifo nosso).

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, do qual compartilho, quanto ao pagamento das custas:

Vejamos:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial.

2. Na espécie, não obstante a nulidade das provas coletadas pelos policiais que obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do acusado, no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, observa-se, da leitura da sentença condenatória e do combatido aresto, a robustez do acervo probatório a indicar que a condenação se fundou na existência de diversos elementos de prova, totalmente independentes das referidas mensagens de Whatsapp, que atestam a autoria e materialidade delitiva do crime sub judice de forma suficiente para sustentar a condenação, tais como a prisão do acusado em flagrante delito, a respectiva confissão, a elevada quantidade de droga apreendida (540kg de maconha), os depoimentos dos policiais e as demais circunstâncias da apreensão.

3. Ademais, como é cediço, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, de modo que a comprovação de efetivo prejuízo é imprescindível ao reconhecimento da nulidade, seja absoluta ou relativa. Desse modo, ainda que os dados do celular do recorrente tenham sido coletados pela polícia sem a devida autorização judicial, tal fato, por si só, não inquina de nulidade o feito, uma vez que, no presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de provas carreados aos presentes autos.

4. As teses absolutórias de que o recorrente agiu sob coação moral irresistível e de insuficiência de provas de autoria e materialidade para a condenação quanto aos crimes foram afastadas pelo Tribunal de origem. Com efeito, rever tais fundamentos utilizados, a fim de concluir pela absolvição do acusado, como pretende a defesa, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).

6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019).

Destarte, indefiro os pedidos de exclusão, redução ou parcelamento da pena de multa e de isenção ou suspensão das custas, posto que o momento adequado para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais e/ou forma de pagamento da pena de multa é a fase de execução.

Dispositivo

Com estas considerações e em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação criminal interposto, mantendo-se incólumes todos os termos da sentença condenatória.

É o voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação criminal interposto, mantendo-se incólumes todos os termos da sentença condenatória.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Dr. José Vidal de Freitas Filho (convocado).

Ausente justificadamente: Exmo. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (18 a 25/03/2022).  

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

 Relator