AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - DIFAL - SIMPLES NACIONAL – LEGALIDADE-RECURSO PROVIDO. 1-O STF , decidiu nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 , em sede de repercussão geral(tema 517) , que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais. 2- Apesar da Lei Complementar nº 123/2006 estabelecer que ,em regra, o recolhimento de impostos e contribuições pelas sociedades empresárias optantes do Simples Nacional se dá mediante documento único de arrecadação, inclusive do ICMS, existe expressa previsão para antecipação do recolhimento nas aquisições em outros entes federativos. 3- Recurso conhecido e provido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pela denegação da ordem, visto que a antecipação de cobrança do diferencial de alíquota não ofende a sistemática do Simples Nacional. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0757476-45.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 11/04/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0757476-45.2021.8.18.0000

IMPETRANTE: MARLON OLIVEIRA DE MENESES FILHO 05671573343

Advogado(s) do reclamante: MARIA UMBELINA SOARES CAMPOS OLIVEIRA

IMPETRADO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO DO PIAUÍ, SECRETARIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - DIFAL - SIMPLES NACIONAL – LEGALIDADE-RECURSO PROVIDO.

1-O STF , decidiu nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 , em sede de repercussão geral(tema 517) , que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais.

2- Apesar da Lei Complementar nº 123/2006  estabelecer que ,em regra, o recolhimento de impostos e contribuições pelas sociedades empresárias optantes do Simples Nacional se dá mediante documento único de arrecadação, inclusive do ICMS, existe expressa previsão para antecipação do recolhimento nas aquisições em outros entes federativos.

3- Recurso conhecido e provido.

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pela denegação da ordem, visto que a antecipação de cobrança do diferencial de alíquota não ofende a sistemática do Simples Nacional.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Mandando de segurança Preventivo impetrado por MARLON OLIVEIRA DE MENESES FILHO MEI (MF CONSTRUÇÕES), com fulcro no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e, em conformidade com a Lei n. 12.016/2009, em face de  ato praticado pelo SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ e pelo GOVERNADOR DO ESTADO DO PIAUÍ.

Aduz que é Micro Empreendedora Individual (MEI)devidamente constituída em 03 de junho de 2021 optante do Simples Nacional, tendo como atividade principal o comércio de materiais de construção em geral.

Afirma que no exercício de suas atividade, teve suas mercadorias apreendidas pelas autoridades coatoras no Posto fiscal em duas oportunidades, sendo liberadas somente após o pagamento ilegal de antecipação parcial de tributos ICMS, sendo a mercadoria liberada após o pagamento de 14% do valor da nota .

Defende que tal cobrança é ilegal e inconstitucional, inclusive, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já teria firmado entendimento de que empresas enquadradas no Simples Nacional, não são obrigadas a efetuar o pagamento de tributos de forma antecipada, além disso, o valor cobrado deveria atender ao limite estabelecido para as empresas que aderiram ao regime do Simples Nacional.

Diante do risco de que de novas apreensões sejam realizadas, é que a Impetrante teria direito líquido e certo a pagar apenas o valor em conformidade ao regime que aderiu.

Com base em tais argumentos, requer a concessão de liminar, sustando os efeitos do art. 96, do Decreto n.13.500/2008 em anexo, que autoriza as cobranças, bem assim determinando que os Impetrados se abstenham de cobrar valores adiantados da Impetrante a título de tributos, permitindo o ingresso das mercadorias sem a imposição do pagamento antecipado.

Ao final, requer o julgamento totalmente procedente dos pedidos, a fim de que seja definitivamente concedida a segurança pleiteada, para que os Impetrados se eximam de cobrar valores adiantados .

Em sede de análise precária, fora indeferido o pedido liminar vertido no presente agravo de instrumento.

A autoridade coatora aduz a impropriedade da via eleita visto que o conteúdo normativo e abstrato não seria atacável por mandado de segurança; ilegitimidade passiva do Secretário de Estado, visto que não possui função de cobrar tributos; a legalidade da cobrança com base no art. 23 da LC 123/06.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça não manifestou interesse no feito.

É o relatório. Encaminhem-se os autos à Secretaria Judiciária para inclusão em pauta, conforme preceitua o art. 355, caput, do RITJ/PI.

 

VOTO

 

A controvérsia consiste em analisar eventual possibilidade de cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, no caso de empresas optantes do Simples Nacional.

Após análise da tese ventilada, não se constata a presença de nenhum fundamento jurídico que dê ensejo ao fumus boni iuris necessário para a concessão da segurança.

Isso porque, recentemente, (11.05.2021) o STF , decidiu nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 , em sede de repercussão geral(tema 517) , que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais.

É cediço que Constituição da República estabelece a competência do Estado para instituir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, podendo os Estados disciplinar a forma de seu recolhimento, nos termos do art. 155 da CF.Veja-se:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;         

Ademais, a própria Lei Complementar nº 123/06, muito embora autorize a adoção do chamado Simples Nacional, o qual consiste em regime tributário simplificado que permite o recolhimento dos impostos e contribuições dos três entes da federação de forma única, excepciona o  ICMS de tal forma de recolhimento.Senão vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

Destaca-se, ainda, o art. 23 da LC n.º 123/2006, estabelece que as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Por oportuno, trago à colação inteiro teor do art. 23 da LC 123/06:

Art. 23.  As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Destarte,  a antecipação de cobrança do diferencial de alíquota não ofende a sistemática do Simples Nacional tampouco o princípio constitucional da não-cumulatividade.

Com efeito, não vislumbro fumus boni iuris, visto que a pretensão inicial consistente na abstenção de recolhimento antecipado do ICMS em relação ao diferencial de alíquotas interestaduais e a interna, não encontra amparo no ordenamento jurídico, tampouco se encontra alicerçado no entendimento jurisprudencial dominante.

Ante o exposto, VOTO pela denegação da ordem, visto que a antecipação de cobrança do diferencial de alíquota não ofende a sistemática do Simples Nacional.

É como voto.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Dr. José Vidal de Freitas Filho (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (18 a 25/03/2022).

Des.Joaquim Dias de Santana Filho

Relator