PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO CULPOSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO §4.º, DO ART. 33, LEI N.º 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. DESCLASSIFICAÇÃO RECEPTAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Inviável a desclassificação de tráfico de drogas para uso quando o contexto probatório constante dos autos revela que a droga se destinava à mercancia e não ao consumo pessoal. 2. Não incide a benesse do §4.º, do art. 33, da Lei Antidrogas quando o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Não é possível a substituição da sanção corporal por restritiva de direito quando não atendidos os requistos do art. 44, CP. 4. Inviável o conhecimento de pedido que já foi contemplado na sentença. 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos dos fundamentos expostos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801252-93.2021.8.18.0033 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801252-93.2021.8.18.0033

APELANTE: FRANCISCO RYAN DE ARAUJO ANTUNES

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO CULPOSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO §4.º, DO ART. 33, LEI N.º 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. DESCLASSIFICAÇÃO RECEPTAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Inviável a desclassificação de tráfico de drogas para uso quando o contexto probatório constante dos autos revela que a droga se destinava à mercancia e não ao consumo pessoal. 2. Não incide a benesse do §4.º, do art. 33, da Lei Antidrogas quando o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Não é possível a substituição da sanção corporal por restritiva de direito quando não atendidos os requistos do art. 44, CP. 4. Inviável o conhecimento de pedido que já foi contemplado na sentença. 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos dos fundamentos expostos.

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou Francisco Yarlen Pereira de Araújo, qualificado nos autos, como incurso no delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei n.º 11.343/06), associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei n.º 11.34/06) e manutenção de animal silvestre em cativeiro (art. 29, §1.º, III, Lei n.º 9.605/68), e Francisco Ryan de Araújo Antunes, também qualificado nos autos, imputando-lhe a prática dos delitos de tráfico de drogas (art. 33, Lei n.º 11.343/06), associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei n.º 11.34/06), manutenção de animal silvestre em cativeiro (art. 29, §1.º, III, Lei n.º 9.605/68) receptação culposa (art. 180, §3.º, CP), ID 5303334, pág. 1/2.

Narrou a peça inaugural que em 29/04/2021, durante a manhã, policiais deram cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência de Francisco Yarlen Pereira de Araújo e Francisco Ryan de Araújo Antunes, localizada no residencial Parque Recreio, Quadra Y, Casa I, bairro Recreio, em Piripiri/PI, ocasião em que foi encontrado dentro da caixa de descarga do banheiro um tijolo sólido médio de cocaína e outra porção pequena sólida de cocaína, duas aves silvestres, uma balança de precisão, a quantia de R$ 156,00 em notas fracionadas, duas gaiolas contendo pássaros, três telefones celulares o telefone LG K12, prime, cor preta, IMEI nº 355496104519476 e 355496104519484, possuía restrição de roubo (BO nº 0052931/2020),  na posse de Francisco Ryan de Araújo Antunes. 

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença  (ID 5303485, pág. 1/12) que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver Francisco Yarlen Pereira de Araújo das imputações dos delitos de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e manutenção de animal silvestre em cativeiro (art. 29, § 1º, III, da Lei 9.605/68); absolver Francisco Ryan de Araújo Antunes dos crimes crimes de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e manutenção de animal silvestre em cativeiro (art. 29, § 1º, III, da Lei 9.605/68); e condená-lo pelo crime de tráfico de drogas  (art. 33 da Lei 11.343/06, modalidade ter em depósito), e receptação culposa (art. 180, § 3º do Código Penal).

Francisco Ryan de Araújo Antunes recorreu (ID 5303506, pág. 1/17) requerendo: desclassificação do delito do art. 33, da Lei n. 11.343/06, para o art. 28, da mesma lei; aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06; substituição da sanção corporal por restritivas de direitos; e desclassificação do crime de receptação descrito no art. 180, caput, CP, para a modalidade culposa (art. 180, §3.º, CP).

 Em contrarrazões ofertadas (ID 5303509, pág. 1/5) refutou os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 55117420, pág. 1/12), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Devidamente relatados, abra-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 6092541/6109655).

Encaminharam-se os autos à revisão,nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Francisco Ryan de Araújo Antunes pleiteia a reforma da sentença a quo, pedindo a desclassificação do delito do art. 33, da Lei n. 11.343/06, para o art. 28, da mesma lei; aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06; substituição da sanção corporal por restritivas de direitos; e desclassificação do crime de receptação descrito no art. 180, caput, CP, para a modalidade culposa (art. 180, §3.º, CP).

Da desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso

Pede o recorrente a desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso, sob o argumento de ser usuário, não ter sido pego praticando nenhum ato de mercancia das drogas apreendidas e, ainda, desde a fase policial até a judicial afirmou ser usuário, situação corroborada pelas testemunhas ouvidas em juízo, vizinhas que não o conheciam como traficante.

Cabe destacar que nada impede que o agente ocupe uma dupla posição de traficante e usuário, sendo comum essa ocorrência, para sustentar o vício.

O artigo 28, §2º, da Lei n.º 11.343/06 apresenta os requisitos a serem apreciados pelo Juiz, para fins de diferenciação do tráfico e do uso de drogas, a saber, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.

Sobre o tema, a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI esclarece que:

(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem com a conduta e os antecedentes do agente [...] A inovação ficou por conta da introdução da seguinte expressão: "circunstâncias sociais e pessoais" (...) (in Leis penais e processuais penais comentadas - 10ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 357, negritei). 

Assim, para a desclassificação do delito não basta a mera alegação de que o recorrente é usuário de substância entorpecente circunstância que é perfeitamente compatível com o tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, deve ser demonstrado de forma inequívoca que a droga tinha como destino o uso exclusivo do réu.

O tipo descrito no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não exige prova cabal da traficância, bastando para sua configuração a inserção em uma das condutas nele descritas, quais sejam, importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Insta sublimar que o recorrente foi preso em decorrência de mandado de busca e apreensão, e no momento em que os policiais deram cumprimento à citada ordem judicial, lograram encontrar a droga no interior da residência, um tablete dentro da caixa de descarga do banheiro e  outra porção pequena sólida de cocaína, uma balança de precisão, a quantia de R$ 156,00 em notas fracionadas,  dentre outros objetos (ID 5303265, pág. 17), num indicativo de que a droga se destinava a traficância, principalmente se for considerada a quantidade de droga apreendida 365 gramas de cocaína, conforme laudo definitivo (ID 5303474, pág. 2/3).

Nesse cenário, diante dos elementos já explicitados, a defesa não se desincumbiu de provar cabalmente a suposta condição de usuário do réu, nem as que a droga apreendida se destinava exclusivamente ao consumo próprio, ônus que lhes competia por força do art. 156, do CPP.

Nesse enfoque, verifico que há elementos suficientes para a condenação do apelante pelo crime de tráfico ilícito de drogas, de modo que a desclassificação pleiteada se revela incabível. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DELINEADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - DESCLASSIFICAÇÃO - INVIABILIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - PRINCÍPIO DA LESIVIDADE - INAPLICABILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL - DECOTE DA MINORANTE DESCRITA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - RÉU PRIMÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS NO SENTIDO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA APLICADA NA SENTENÇA - REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - MANUTENÇÃO - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DO SENTENCIADO - IMPERIOSIDADE - CABIMENTO MESMO DIANTE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE. O tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de prática criminosa essencialmente clandestina, exige, por parte do Julgador, especial exame dos elementos probatórios trazidos ao bojo dos autos. Assim sendo, todos os indícios e provas coletados devem ser analisados contextualmente, de forma a possibilitar a construção de uma sequência lógica de fatos que culmine com o estabelecimento de um quadro que se apresente o mais verossimilhante possível, condizente com a realidade. A condição de usuário, sustentada pelo apelante, não elide a condenação pela prática de tráfico, sendo comum a venda de drogas por parte dos usuários com o escopo de sustentar o vício. Presentes os requisitos, há de incidir a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. A condenação criminal transitada em julgado - independente do delito perpetrado ou da modalidade de pena imposta - acarreta a suspensão de todos os direitos políticos do condenado enquanto durarem seus efeitos.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0024.12.303499-3/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/07/2020, publicação da súmula em 27/07/2020) grifei.

Da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06

Pede o recorrente a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei Antidrogas, todavia, não há como ser acolhido o pleito vindicado, pois conforme relata o magistrado a quo o apelante se dedica a atividades criminosas. Vejamos o que discorre o magistrado a respeito da referida benesse.

“(...) Não concorrem causas de diminuição e de aumento de pena. Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4°, da Lei de drogas, tendo em vista a demonstração de que o agente se dedica às atividades criminosas, respondendo a outros processos criminais de natureza grave (processo 0802040-10.2021.8.18.0033, denunciado como incurso no art. 14, §1º da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), fato ocorrido na data de 06/07/2021, com denúncia oferecida na data de 30/08/2021; processo 0800581-52.8.18.0039, denunciado por fato tipificado no art. 157, §2º, II, §2-A, I, do Código Penal, supostamente ocorrido na data de 10/01/2021, com denúncia recebida na data de 31/03/2021.

Nestes termos, TORNO DEFINITIVA A PENA de 05 anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente.(...)”.

Nesse cenário, não merece reparos  a sentença combatida quanto a esse aspecto, posto que conforme entendimento do STJ, a citada benesse  não se aplica a pessoas que se dedicam a atividade criminosa e nem para aqueles que se associam para o tráfico de drogas. No caso dos autos, não obstante o recorrente não tenha sido condenado por outro crime, mas já responde a outro a indicar que tal episódio não foi um fato isolado em sua vida. Por isso, inviável a concessão da referida benesse. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. Os fundamentos adotados pelo tribunal de origem quanto à fração redutora do tráfico privilegiado não podem ser revisados em recurso especial, diante do necessário revolvimento de matéria fático-probatória. 3. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena fixada supera o limite previsto no art. 44, I, do Código Penal.  4. Agravo regimental desprovido.(STJ, AgRg no REsp 1875021/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020) grifei.

Da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos 

Pede a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. Mais uma vez, razão não lhe assiste.

O art. 44, CP, prevê a substituição da pena corporal por restritivas de direito quando a pena não for superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (inc. I); o réu não for reincidente em crime doloso (inc. II); e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição seja suficiente (inc. III).

O recorrente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Dessa forma, não preenchido o requisito do art. 44, I, CP, resta inviável a substituição da pena corporal  por restritivas de direitos. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 33 PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DE OFÍCIO DA PENA DE MULTA - NECESSIDADE. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e não existindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, há elementos suficientes nos autos à manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, não havendo espaço para absolvição ou para a aplicação do princípio do in dubio pro reo, mister a manutenção da condenação. Vale ressaltar ainda que para a caracterização do tipo penal do tráfico de drogas, basta a prática de quaisquer das condutas previstas pelo art. 33, caput da Lei de Drogas. Mesmo se restasse comprovado que o réu faz uso de substâncias entorpecentes, não basta para a desclassificação da conduta a mera alegação de que o réu é usuário, vez que tal circunstância é perfeitamente compatível com o crime pelo qual o recorrente foi condenado. Para a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, o legislador elencou requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente e, em havendo provas de que o réu é reincidente, possui maus antecedentes, não há falar-se na aplicação da mencionada causa de diminuição no caso em concreto. Levando em consideração o quantum da pena aplicada ao apelante, incabível a substituição da pena corporal por qualquer das restritivas de direito. Necessária a redução da pena de multa, a fim de que seja guardada a devida proporcionalidade com a pena corporal imposta ao réu.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0056.13.006005-8/001, Relator(a): Des.(a) Edison Feital Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/11/2021, publicação da súmula em 01/12/2021) grifei.

Da desclassificação do crime de receptação descrito no art. 180, caput, CP, para a modalidade culposa (art. 180, §3.º, CP)

Pede o recorrente a desclassificação do crime de receptação  previsto no art. 180, caput, do Código Penal para o crime de receptação culposa, nos termos do art. 180, §3º, do Código Penal, visto a não comprovação de dolo por parte do autor.

Todavia, o pleito vindicado não comporta conhecimento, tendo em vista a ausência de interesse recursal, porquanto pretende o recorrente o deferimento de pedido já concedido em primeiro grau de jurisdição, por ocasião da prolação da sentença combatida, razão pela qual não deve ser conhecido o pleito vindicado, uma vez que ao efetuar a dosimetria do crime de receptação o magistrado já o fez na forma culposa prevista no art. 180, §3.º, CP, inclusive com a fixação da pena-base no mínimo legal (1 mês de detenção).

Nesse contexto, não há interesse recursal quanto a essa pretensão, uma vez que já fora contemplada na sentença combatida, aplicação do disposto no parágrafo único do art. 577, CPP. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA MOTIVAÇÃO TORPE - RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - PEDIDO JÁ DEFERIDO EM SENTENÇA - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - RECURSO NÃO CONHECIDO. 01. Falece interesse recursal à parte que pretende o deferimento de pedido já concedido em primeiro grau de jurisdição, por ocasião da sentença, razão pela qual não deve ser conhecido o apelo por ausência de interesse de agir, a teor do que dispõe o art. 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Precedentes das turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0188.17.015045-5/002, Relator(a): Des.(a) Fortuna Grion , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/11/2021, publicação da súmula em 19/11/2021) grifei. 

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença combatida, nos termos dos fundamentos expostos.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Erivan José da Silva Lopes – Presidente, Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator e  e Dr. José Vidal de Freitas Filho (convocado).

Ausente justificadamente: Exmo. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procurador(a) de Justiça.Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (18 a 25/03/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                       Relator