EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE POR INSALUBRIDADE. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO DE CONVERSÃO. REINCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE SEM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEVIDO O PAGAMENTO DOS VALORES RETROATIVOS COM O DESCONTO DO MONTANTE PAGO A TÍTULO DE INSALUBRIDADE. DEVIDO O PAGAMENTO PELA FAZENDA PÚBLICA DAS CUSTAS À TÍTULO DE RESTITUIÇÃO À IMPETRANTE. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sobre a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento das ações que envolvam normas relacionadas à segurança, higiene e saúde de empregados, nos termos da Súmula 736 do STF, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na ADI 3.395-6/DF, ao dar interpretação conforme ao I do art. 114 da Constituição Federal (Emenda Constitucional nº 45/2004), excluiu da competência da Justiça Trabalhista as demandas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, vinculados por relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Sendo incontroversa a natureza jurídica estatutária entre as partes, conclui-se, na forma do entendimento da Suprema Corte, pela competência da Justiça Comum para o processamento e julgamento do feito. 3. A impetrante afirmou ser servidora pública integrante dos quadros da Fundação Municipal de Saúde do Município da Teresina, ocupando o Cargo de Médica Plantonista 24h, estando lotada no SAMU Municipal. 4. Salientou que o impetrado suprimiu, sem nenhuma comunicação prévia, o pagamento do adicional de periculosidade, substituindo-o pela insalubridade em escala mínima de 20% (vinte por cento), violando de forma grave o princípio do contraditório, uma vez que não fora comunicada formalmente da alteração. 5. Pois bem, em relação aos servidores públicos, o adicional de periculosidade não restou expressamente definido na Constituição Federal (art. 39, §3º, da CF) assim como aconteceu em relação aos servidores da iniciativa privada (art. 7º, XXII, da CF). Ficou a cargos dos entes públicos a inclusão ou não do adicional em seus regimes únicos. 6. Embora o apelante defenda que a supressão do adicional de periculosidade deu-se nos estritos limites do seu poder de autotutela, já que a impetrante não mais desempenhava atividades consideradas perigosas segundo laudo anexado, tenho que, apesar de a Administração Pública poder anular seus próprios atos, ela não pode desconsiderar situações constituídas que reflitam no âmbito dos interesses individuais dos administrados, sem que seja observado o devido contraditório. 7. Pelo que se vê, houve ilegalidade na prática do ato administrativo que converteu o adicional de periculosidade pela taxa de insalubridade, pois a esfera de direitos da servidora foi afetada, sem que fosse instalado o contraditório e a ampla defesa, a fim de assegurar-lhe o direito de comprovar que ainda preenchia as condições exigidas para a manutenção do recebimento do adicional de periculosidade. 8. Com a nulidade do ato, a impetrante terá reincorporado o adicional de periculosidade, todavia sem o adicional de insalubridade, posto que impossível a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade. Os valores retroativos inerentes ao pagamento da verba periculosidade deverão ter descontados o montante pago a título de adicional de insalubridade. 9. Quanto a condenação do impetrado em custas, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí já possui jurisprudência sedimentada no sentido de que a Fazenda Pública, quando condenada, tem a obrigação de reembolsar o vencedor em relação às custas processuais antecipadas, ainda que seja isenta por disposição legal. Recurso parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0816806-43.2018.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 07/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0816806-43.2018.8.18.0140

APELANTE: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO E RECURSOS HUMANOS - SEMA/PMT, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE 

APELADO: VIRGINIAN CHRISTIANI LIMA VALE DE MOURA

Advogado(s) do reclamado: ANDRE LUIZ CAVALCANTE DA SILVA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE POR INSALUBRIDADE. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO DE CONVERSÃO. REINCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE SEM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEVIDO O PAGAMENTO DOS VALORES RETROATIVOS COM O DESCONTO DO MONTANTE PAGO A TÍTULO DE INSALUBRIDADE. DEVIDO O PAGAMENTO PELA FAZENDA PÚBLICA DAS CUSTAS À TÍTULO DE RESTITUIÇÃO À IMPETRANTE. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sobre a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento das ações que envolvam normas relacionadas à segurança, higiene e saúde de empregados, nos termos da Súmula 736 do STF, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na ADI 3.395-6/DF, ao dar interpretação conforme ao I do art. 114 da Constituição Federal (Emenda Constitucional nº 45/2004), excluiu da competência da Justiça Trabalhista as demandas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, vinculados por relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Sendo incontroversa a natureza jurídica estatutária entre as partes, conclui-se, na forma do entendimento da Suprema Corte, pela competência da Justiça Comum para o processamento e julgamento do feito. 3. A impetrante afirmou ser servidora pública integrante dos quadros da Fundação Municipal de Saúde do Município da Teresina, ocupando o Cargo de Médica Plantonista 24h, estando lotada no SAMU Municipal. 4. Salientou que o impetrado suprimiu, sem nenhuma comunicação prévia, o pagamento do adicional de periculosidade, substituindo-o pela insalubridade em escala mínima de 20% (vinte por cento), violando de forma grave o princípio do contraditório, uma vez que não fora comunicada formalmente da alteração. 5. Pois bem, em relação aos servidores públicos, o adicional de periculosidade não restou expressamente definido na Constituição Federal (art. 39, §3º, da CF) assim como aconteceu em relação aos servidores da iniciativa privada (art. 7º, XXII, da CF). Ficou a cargos dos entes públicos a inclusão ou não do adicional em seus regimes únicos. 6. Embora o apelante defenda que a supressão do adicional de periculosidade deu-se nos estritos limites do seu poder de autotutela, já que a impetrante não mais desempenhava atividades consideradas perigosas segundo laudo anexado, tenho que, apesar de a Administração Pública poder anular seus próprios atos, ela não pode desconsiderar situações constituídas que reflitam no âmbito dos interesses individuais dos administrados, sem que seja observado o devido contraditório. 7. Pelo que se vê, houve ilegalidade na prática do ato administrativo que converteu o adicional de periculosidade pela taxa de insalubridade, pois a esfera de direitos da servidora foi afetada, sem que fosse instalado o contraditório e a ampla defesa, a fim de assegurar-lhe o direito de comprovar que ainda preenchia as condições exigidas para a manutenção do recebimento do adicional de periculosidade. 8. Com a nulidade do ato, a impetrante terá reincorporado o adicional de periculosidade, todavia sem o adicional de insalubridade, posto que impossível a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade. Os valores retroativos inerentes ao pagamento da verba periculosidade deverão ter descontados o montante pago a título de adicional de insalubridade. 9. Quanto a condenação do impetrado em custas, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí já possui jurisprudência sedimentada no sentido de que a Fazenda Pública, quando condenada, tem a obrigação de reembolsar o vencedor em relação às custas processuais antecipadas, ainda que seja isenta por disposição legal. Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos do mandado de segurança impetrado por VIRGINIAN CHRISTIANI LIMA VALE DE MOURA em desfavor do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE TERESINA, SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO E RECURSOS HUMANOS e do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA.

O magistrado de piso proferiu sentença (ID 3781299) na qual acolheu preliminar de ilegitimidade passiva do Município de Teresina/PI. No mérito concedeu a segurança pleiteada para: a) declarar a nulidade do ato que substituiu o adicional de periculosidade pelo de insalubridade; b) determinar que o impetrado assegure à requerente a percepção do adicional de periculosidade nos percentuais anteriormente recebidos, bem como o pagamento das vantagens pecuniárias relativamente aos meses em que deixou de receber o pagamento da verba de periculosidade, com correção monetária apurada mediante a aplicação do IPCA- E (ou outro índice que vier a ser definido no julgamento do Tema nº 905 do C. STJ), e juros moratórios calculados pelos índices de remuneração da caderneta de poupança, conforme decidido no RE nº 870.947/SE, objeto do tema de Repercussão Geral nº 810.

Houve condenação da Fundação Municipal de Saúde ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora.

Irresignada, a Fundação Municipal de Saúde apresentou recurso apelatório, ocasião em que alegou preliminar de incompetência da Justiça Comum para processar e julgar a lide. No mérito argumentou que o adicional de periculosidade é uma compensação concedida ao servidor que, em razão de sua atividade, possui contato permanente com inflamáveis, explosivos, eletricidade ou atividade de vigilância, em condição de risco acentuado.

De acordo com o recorrente, ficou constatado por equipe da FMS que a recorrida não teria direito ao recebimento do adicional de periculosidade, mas sim, ao adicional de insalubridade em grau médio.

Ressaltou que o contraditório foi observado, porquanto a comissão de avaliação foi constituída por meio da Portaria nº 60/2017, com publicação de ato no Diário Oficial do Município nº 2.029, de 10/03/2017.

Alegou impossibilidade de cumulação simultânea de adicional de periculosidade e insalubridade.

Arguiu, também, que fora condenada indevidamente ao pagamento de custas, mesmo tendo direito à isenção legal.

Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso apelatório.

Regularmente intimada, a apelada deixou de apresentar contrarrazões, segundo certidão de ID 3781306.

Recurso recebido em seu duplo efeito (ID. Num. 3789351).

Instado a se manifestar como custos legis, o Ministério Público Superior apresentou parecer pugnando pelo desprovimento do recurso apelatório (ID Num. 4690125).

Inclua-se em pauta para julgamento virtual.

 

VOTO

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

1 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal, não havendo o recolhimento de preparo em razão da isenção legal prevista para Fazenda Pública, nos termos do art. 1.007, § 1º do CPC. Verifico, ainda, a presença dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso.

Por preencher todos os pressupostos processuais de admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso.

2 PRELIMINARES

2.1 Alegada competência da Justiça Trabalhista

Defende a recorrente a competência da Justiça Especializada Trabalhista para o processamento e julgamento da demanda, por considerar que a causa de pedir e pedido envolvem o descumprimento de normas trabalhistas relacionadas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.

Sobre a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento das ações que envolvam normas relacionadas à segurança, higiene e saúde de empregados, nos termos da Súmula 736 do STF, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na ADI 3.395-6/DF, ao dar interpretação conforme ao I do art. 114 da Constituição Federal (Emenda Constitucional nº 45/2004), excluiu da competência da Justiça Trabalhista as demandas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, vinculados por relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

Sendo incontroversa a natureza jurídica estatutária entre as partes, conclui-se, na forma do entendimento da Suprema Corte, pela competência da Justiça Comum para o processamento e julgamento do feito.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

3 MÉRITO

De acordo com a exordial, a impetrante afirmou ser servidora pública integrante dos quadros da Fundação Municipal de Saúde do Município da Teresina, ocupando o Cargo de Médica Plantonista 24h, estando lotada no SAMU Municipal.

Alegou que, em virtude da atividade exercida e dos ambientes nos quais transitava, recebeu adicional por insalubridade em seu nível máximo e, em 2014, devido ao contato com substâncias perigosas e ionizantes, passou a receber adicional de periculosidade no lugar da insalubridade.

Salientou que o impetrado suprimiu, sem nenhuma comunicação prévia, o pagamento do adicional de periculosidade, substituindo-o pela insalubridade em escala mínima de 20% (vinte por cento), violando de forma grave o princípio do contraditório, uma vez que não fora comunicada formalmente da alteração.

Pois bem, em relação aos servidores públicos, o adicional de periculosidade não restou expressamente definido na Constituição Federal (art. 39, §3º, da CF) assim como aconteceu em relação aos servidores da iniciativa privada (art. 7º, XXII, da CF). Ficou a cargos dos entes públicos a inclusão ou não do adicional em seus regimes únicos.

Sobre o assunto, a Lei Municipal nº 2.138/1992 que rege o vínculo laboral da impetrante, quanto ao adicional de periculosidade define:

Art. 68 Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

(…)

Art. 70 Haverá permanente controle de atividades de serviços em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Art. 73 O direito às gratificações de penosidade, insalubridade ou periculosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que derem causa à sua concessão.

Partindo dessa contextualização, o exame acurado do caderno processual revela que o adicional de periculosidade era percebido pela impetrante desde de 2014 por exercer o cargo de médica plantonista 24h, conforme se vê nas fichas financeiras (ID 3780945, 3780946, 3780941, 3780942).

Contudo, a partir de 06/2018, a impetrante passou a perceber taxa de insalubridade e, na mesma data, deixou de receber o adicional de periculosidade.

Embora o apelante defenda que a supressão do adicional de periculosidade deu-se nos estritos limites do seu poder de autotutela, já que a impetrante não mais desempenhava atividades consideradas perigosas segundo laudo anexado, tenho que, apesar de a Administração Pública poder anular seus próprios atos, ela não pode desconsiderar situações constituídas que reflitam no âmbito dos interesses individuais dos administrados, sem que seja observado o devido contraditório.

Pelo que se vê, houve ilegalidade na prática do ato administrativo que converteu o adicional de periculosidade pela taxa de insalubridade, pois a esfera de direitos da servidora foi afetada, sem que fosse instalado o contraditório e a ampla defesa, a fim de assegurar-lhe o direito de comprovar que ainda preenchia as condições exigidas para a manutenção do recebimento do adicional de periculosidade.

Após a elaboração do laudo, competia ao impetrado instaurar processo administrativo em relação a cada um dos servidores que auferiam o adicional de periculosidade, no intuito de oportunizar a eles a devida manifestação, tudo em respeito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, todos estabelecidos no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.

Mesmo que a Administração Pública possa avaliação a necessidade de manutenção ou não do pagamento do adicional de periculosidade aos seus servidores, por se tratar de verba propter laborem, ela não pode se desvencilhar da obrigatoriedade de observar o trâmite regular de um processo administrativo.

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 594.296, sob a sistemática da repercussão geral, firmou entendimento segundo o qual a revogação de atos administrativos que decorram efeitos concretos deve ser precedida de processo administrativo em que se permita a manifestação do interessado, sob pena de violação ao contraditório e ampla defesa.

É sabido que a Administração Pública tem o poder/dever de rever seus atos a qualquer momento quando for verificado que os mesmos são ilegais ou inconvenientes, na forma das Súmulas 346 e 473, ambas do STF.

Todavia, nas situações em que os atos produzam efeitos na esfera de interesses individuais, como na hipótese discutida, a substituição do adicional de periculosidade pelo adicional de insalubridade somente se tornará legítima quando assegurado ao servidor o exercício da ampla defesa.

Sobre o assunto, vejamos a jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL DA SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER E COBRANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA. SUPRESSÃO DA VANTAGEM SEM A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E SEM COMPROVAÇÃO DA CESSAÇÃO DAS CONDIÇÕES LABORAIS QUE ENSEJARAM A SUA CONCESSÃO. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3395, assentou, com aplicação de interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, que o disposto no inciso I do art. 114 da Constituição Federal não abrange causas ajuizadas para discussão de relação jurídico-estatutária entre o Poder Público dos Entes da Federação e seus Servidores. Preliminar de incompetência da Justiça Comum rejeitada. 2. De acordo com o Estatuto dos Servidores do cessando, todavia, o direito à referida gratificação, com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão. 3. A Administração Pública, fundamentada em seu poder de autotutela, tem o condão anular seus próprios atos, contudo, quando a aludida invalidação desconstituir interesses individuais, deve, obrigatoriamente, ser observado o devido processo legal, oportunizando o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa 4. Não tendo sido comprovada a cessação das condições que ensejaram a concessão do adicional de periculosidade à autora, e nem mesmo a observância do regular contraditório ao ato de supressão da vantagem, resta forçoso concluir pela improcedência das razões aduzidas na presente apelação. 5. Recurso improvido. Honorários majorados. (TJPI. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0815364-42.2018.8.18.0140. RELATOR: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS. 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. Julgado da sessão ordinária do plenário virtual realizada no período de 23 a 30 de julho) negritei

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE JOINVILLE - SINSEJ, EM VIRTUDE DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL DOS REPRESENTADOS. SUPRESSÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, RESPEITANDO OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Tratando-se de anulação de ato administrativo cuja formalização tenha repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e ao particular.' (RE 158543-9-RJ). [...]" (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2010.018574-9, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 6-7-2010). (TJ-SC - APL: 00516816620118240038 Joinville 0051681-66.2011.8.24.0038, Relator: Júlio César Knoll, Data de Julgamento: 21/05/2019, Terceira Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE BENEFICIÁRIOS. NORMA MUNICIPAL. ATO DE EXCLUSÃO DA AUTORA DO ALUDIDO PROGRAMA. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CRITÉRIOS NECESSÁRIOS PARA HABILITAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia, portanto, em analisar a regularidade do ato que excluiu a recorrente do cadastro de beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida. 2. Compete ao Município de Floriano – PI averiguar o atendimento da cadastranda aos critérios (nacionais e locais) para incluí-la no programa social. Em seguida procedendo-se a sorteio interno com a indicação dos beneficiários à Caixa Econômica Federal – CEF para fins de contemplação da unidade habitacional. 3. Com efeito, o ato de exclusão da autora do “Programa Minha Casa, Minha Vida” deve observância aos princípios basilares que regulam o processo administrativo, como o contraditório e a ampla defesa. Da análise detida dos autos, observo que o ato administrativo de exclusão foi realizado sem notificação prévia da requerente, de modo unilateral pelo Município de Floriano – PI e sem observância do princípio do contraditório e da ampla defesa. Em verdade, da análise do Ofício Circular nº 005/2013, constato que a recorrente tomou conhecimento de sua desclassificação somente após solicitar informações ao apelado, através de petição dirigida à Secretaria Municipal de Assistência Social. 4. Em que pese ser remansosa na jurisprudência e doutrina a possibilidade da Administração Pública utilizar seu poder de autotutela para proceder a revisão de seus atos, é inquestionável, também, que aludida prerrogativa sofre limitações impostas pela garantia fundamental do devido processo legal, principalmente quando implicar em invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados (art. 5º, LV, da Constituição Federal). No caso em análise, a ausência de fundamentação específica e a inexistência de notificação prévia da apelante impediram o exercício do contraditório e da ampla defesa. 5. Quanto aos requisitos necessários para participar do Programa Minha Casa, Minha Vida, o subitem 5.3 da Portaria nº 610/11, b, diz que participarão do sorteio, no Grupo II, os candidatos que preencham até quatro critérios entre os nacionais e os adicionais. Portanto, não há necessidade de que seja atendido todos os critérios. 6. Recurso provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.003465-8 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 04/07/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VERBA REMUNERATÓRIA. ADIANTAMENTO PCCS. SUPRESSÃO. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. 1. A supressão de pagamento de parcela remuneratória a servidor público deve ser precedida da instauração de regular processo administrativo, conferindo-se o direito ao contraditório e à ampla defesa. 2. A possibilidade de a Administração anular seus próprios atos quando eivados de nulidade, nos termos da Súmula 473/STF, não dispensa a observância do devido processo legal, especialmente quando o ato interfira na esfera jurídica de seus administrados. Precedentes. 3. Na espécie, extrai-se do aresto recorrido que o pagamento da parcela autônoma "Adiantamento PCCS" ocorreu mesmo após a edição da Lei 8.460/92, a qual teria incorporado esses valores aos vencimentos da servidora federal. Logo, o ato que suprimiu o pagamento dessa verba, de forma autônoma, deveria ser precedido do devido processo legal, o que não ocorreu na espécie, devendo-se reconhecer a nulidade do ato administrativo. 4. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp 1207920/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 18/09/2014, STJ).

Caberia ao impetrado ter instaurado prévio processo administrativo específico, informando a servidora a finalidade da substituição do adicional de periculosidade, permitindo a ela a apresentação de defesa, cujos motivos deveriam ser apreciados, antes de sua supressão.

No caso dos autos, não restou demonstrado pelo recorrente que à impetrante foi oportunizado o exercício do contraditório, devendo-se, portanto, ser reconhecida a nulidade do ato administrativo.

Com a nulidade do ato, a impetrante terá reincorporado o adicional de periculosidade, todavia sem o adicional de insalubridade, posto que impossível a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade. Os valores retroativos inerentes ao pagamento da verba periculosidade deverão ter descontados o montante pago a título de adicional de insalubridade.

Quanto a condenação do impetrado em custas, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí já possui jurisprudência sedimentada no sentido de que a Fazenda Pública, quando condenada, tem a obrigação de reembolsar o vencedor em relação às custas processuais antecipadas, ainda que seja isenta por disposição legal.

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. MÍNIMO EXISTENCIAL. SÚMULA Nº 01 DO TJPI. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INJUSTIFICADA de tratamento médico. LISTA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRINGIR TRATAMENTO ESPECÍFICO DE DOENÇA INCLUÍDA NA COBERTURA CONTRATUAL RECOMENDADO AO PACIENTE. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. DEVER DA FAZENDA PÚBLICA DE REEMBOLSAR O VENCIDO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A negativa do fornecimento de medicamento ou tratamento médico constitui “abuso do Poder Executivo suficiente a autorizar a atuação do Poder Judiciário, uma vez que o direito à saúde, consagrado no art. 196, da Constituição Federal, consiste em direito fundamental que integra o mínimo existencial”, razão porque “não há falar em violação ao princípio da separação dos poderes” e nem ao “da reserva do possível”, pois estes “não se apresentam como óbice ao Poder Executivo para concretizar as ações de saúde”, o que também se conforma com a Súmula nº 01 do TJPI (Agravo Nº 2017.0001.011473-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 22/11/2018). 2. A operadora do plano de saúde, poderá especificar quais doenças serão incluídas na cobertura contratual, mas, ao contrário disso, não poderão restringir o tipo específico de tratamento a utilizado pelo paciente, afinal de contas o rol de procedimentos especificados em lista da ANS tem caráter exemplificativo, de modo em que não ficará afastada a obrigação do plano de saúde de custear tratamento diferente dos ali mencionados. Precedentes do STJ. 3. “Compete ao médico do paciente, e não ao plano de saúde, apontar qual o tratamento mais indicado para o caso concreto” (TJPI | Apelação Cível Nº 2008.0001.003663-7 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2018). 4. A Fazenda Pública Estadual sempre estará isenta do pagamento das custas e emolumentos. Todavia, em sendo vencida, deve ela \\\"reembolsar ou restituir ao seu adversário que é a parte vencedora, o quantum por ele gasto com as custas e emolumentos judiciais\\\" (Leonardo Carneiro da Cunha, 2012, p. 125/126), o que não implica pagamento de taxa pelo ente político, já que isento, mas simples ressarcimento feito à parte vencedora da demanda, mantida a sentença que ordenou o reembolso do valor das custas e emolumentos judiciais antecipados pela apelada. Precedentes do STJ e TJPI. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.011392-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 02/05/2019) negritei

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. REGIME JURÍDICO. FORNECIMENTO EPIS, PIS/PASEP. ADICIONAL TEMPO SERVIÇO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR MENÇÃO A NORMAS MUNICIPAIS NÃO CONSTANTES NO PROCESSO. INTERPRETAÇÃO INCONSTITUCIONAL A EC 51/2006.REJEITADAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A apelante busca a reforma da sentença a quo, que julgou o pedido formulados na inicial, condenando o Município de Campo Maior a pagar o adicional por tempo de serviço à requerente, nos termos do art. 61, III e 64 da Lei Municipal nº 738 de 19/07/1968 (Estatuto dos Servidores Civis do Município de Campo Maior. Determinou ainda o fornecimento de equipamento de proteção individual (EPI) e que recolhesse as contribuições previdenciária, observando-se a remuneração percebida por este e a prescrição quinquenal contada da propositura da ação e pagasse uma indenização substituta pela inscrição tardia da parte autora no PIS/PASEP, custas e honorários em 10% do valor da condenação.2. O Ministério Público aduziu a nulidade da sentença por menção a normas municipais não constantes no processo. Contudo, tal preliminar não merece prosperar tendo em vista que, de acordo com o Art. 376 do CPC, “ A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.”3 .No caso em comento, o Juiz a quo tinha conhecimento da lei, não sendo necessária a juntada da mesma e não sendo causa de nulidade a sentença baseada nela. Desta feita, rejeito a presente preliminar.4 O Ministério Público aduziu a nulidade da sentença por conferir interpretação inconstitucional a EC 51/2006. Contudo tal matéria, será analisada juntamente com o mérito.5 Desta feita, verificado que o vinculo funcional do apelado é regido pelo respectivo estatuto dos servidores municipais. Feita essas considerações passo à análise do direito ou não à percepção do pagamento do adicional por tempo de serviço e indenização por abono do PASEP. 6.No tocante ao adicional de tempo de serviço, o Apelado requer o reconhecimento do período entre a admissão(12/09/1994) e a data de sua “efetivação”( 01/06/2002).7. Todavia, como o seu vínculo estatutário, instaurado com o ente municipal, só ocorreu em 2002, e sendo certo que a ação de cobrança só foi ajuizada em 21/07/11, isto é, antes de completar o decênio legal de prestação de serviços efetivos exigidos pelo art. 64, para o alcance do direito à vantagem em comento, impõe-se, portanto, como marco inicial o mês de junho de 2012, para o pagamento reclamado. A lei fala em serviço público efetivo, contudo o Apelado apesar de ter sido sempre regido pelas leis estatutárias, a mesma nem sempre foi efetiva, posto que inicialmente foi admitido como temporário, e somente com a edição da Lei Municipal de 2002 que passou a ter vínculo efetivo.8 No caso em comento, o autor não faz jus a verbas de adicional de tempo de serviço, em relação ao período de 12/09/1994 e 01/06/2002, já que nesse período o seu vínculo era temporário e não efetivo, como exige o Estatuto dos servidores. Modificando assim a sentença a quo, no que diz respeito ao direito de percepção ao adicional por tempo de serviço.9 No tocante à análise do direito à percepção do abono ao PASEP, entendo que o mesmo não é devido, senão vejamos.10 Embora o ingresso na atividade de agente comunitário de saúde tenha ocorrido em 1994, o apelante somente passou a se submeter ao regime estatutário em junho de 2002, por força da edição da Lei Municipal nº 12/02, obtendo, somente a partir de então, o direito à inscrição no PASEP.11 Ademais o vínculo jurídico administrativo do apelado com o município apelante somente se deu em julho de 2002, razão pela qual é insubsistente o pedido de indenização substitutiva por cadastramento tardio no programa PASEP, tendo em vista que a impetrante afirma que desde a época da contratação até o final de 2002 não houve o devido recolhimento.12. Mesmo que fosse considerada devida, de acordo com o entendimento deste Egrégio Tribunal, há de ser considerando a prescrição das parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos do ajuizamento da demanda, nos termos da Súmula nº. 85, do STJ.13. No tocante a possibilidade de condenação em custas processuais quando vencida a Fazenda Pública, é entendimento que as leis estaduais que dispõem sobre o Regime de custas passaram a estabelecer que são isentos de pagamento das taxas a União, Estado, Município e demais pessoas jurídicas de direito público interno, porém, esta regra somente tem aplicação quando litigam no pólo ativo, já que nas causas em que a Fazenda Pública for vencida terá a obrigação de reembolsar as despesas feitas pela parte vencedora.14. Contudo pelo fato de a parte apelada ser beneficiária da Justiça gratuita(fls.25), não há despesas a serem ressarcidas.145. Diante do exposto, conheço do recurso e dou parcial provimento à Apelação, modificando assim a sentença a quo, no que diz respeito ao direito de percepção ao adicional por tempo de serviço não fazendo jus o autor às verbas, em relação ao período de 12/09/1994 e 01/06/2002. Contudo por tratar-se também de reexame necessário, reformo a sentença no sentido de não condenação em custas judiciais, devendo o Município reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte, contudo por se tratar de beneficiário da justiça gratuita não há o que ser ressarcido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012182-4 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 08/11/2018) negritei

Nesse contexto, a sentença não merece reforma quanto a condenação do ente municipal em custas processuais, visto que, em sendo vencida, é dever da Fazenda Pública restituir à impetrante os gastos efetuados com custas processuais, tudo por força do princípio da causalidade.

4 DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso apelatório e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar o adicional de insalubridade, posto que impossível a cumulação do referido adicional com o de periculosidade. Os valores retroativos inerentes ao pagamento da verba periculosidade deverão ter descontados o montante pago a título de adicional de insalubridade.

Intimem-se e cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.

Teresina(PI), data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator