EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NOMEAÇÃO CARGO PÚBLICO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO PARA QUATRO VAGAS AO CARGO DE MOTORISTA. PENDENTE DE NOMEAÇÃO O CANDIDATO APROVADO EM QUARTO LUGAR. DIREITO À NOMEAÇÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1 - Considerando que a denegação da segurança, por ausência de direito líquido e certo, sem enfrentar o mérito da impetração, não impede a propositura da ação ordinária, deve ser afastada a preliminar de coisa julgada. 2 - O direito subjetivo à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, mas que passa a figurar entre as vagas nele previstas, em decorrência da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados. 3 - A expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, devido a inaptidão de aprovados classificados em colocação superior, passa a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso, o que ocorreu no caso dos autos, mediante a desistência de dois aprovados, tudo dentro do prazo de validade do concurso. 4 - Sentença mantida. 5 - Recurso não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000610-33.2015.8.18.0044 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 25/02/2022 )

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000610-33.2015.8.18.0044

APELANTE: MUNICIPIO DE CANTO DO BURITI

Advogado(s) do reclamante: MAIRA CASTELO BRANCO LEITE DE OLIVEIRA CASTRO

APELADO: DEUSDETE COSME DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: REGINALDO ALUISIO DE MOURA CHAVES JUNIOR

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª Câmara de Direito Público

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NOMEAÇÃO CARGO PÚBLICO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA AFASTADA.  CONCURSO PÚBLICO PARA QUATRO VAGAS AO CARGO DE MOTORISTA. PENDENTE DE NOMEAÇÃO O CANDIDATO APROVADO EM QUARTO LUGAR. DIREITO À NOMEAÇÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1 - Considerando que a denegação da segurança, por ausência de direito líquido e certo, sem enfrentar o mérito da impetração, não impede a propositura da ação ordinária, deve ser afastada a preliminar de coisa julgada. 2 - O direito subjetivo à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, mas que passa a figurar entre as vagas nele previstas, em decorrência da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados. 3 - A expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, devido a inaptidão de aprovados classificados em colocação superior, passa a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso, o que ocorreu no caso dos autos, mediante a desistência de dois aprovados, tudo dentro do prazo de validade do concurso. 4 - Sentença mantida. 5 - Recurso não provido. 

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CANTO DO BURITI contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Canto do Buriti-PI nos autos da ação de obrigação de fazer proposta por DEUSDETE COSME DA SILVA, ora apelado.

O magistrado a quo julgou a demanda nos termos seguintes: “ANTE EXPOSTO, com base nas razões expendidas, julgo PROCEDENTE a presente ação, com base no artigo 487, I, do CPC, determinando que a municipalidade ré proceda a nomeação, posse e o exercício no cargo de MOTORISTA CATEGORIA “B” imediata. [...]”

O MUNICÍPIO DE CANTO DO BURITI interpôs recurso de apelação, argumentando, em síntese: (i) coisa julgada, tendo em vista que o recorrido ajuizou o mandado de segurança nº. 0000382-29.2013.8.18.0044, já julgado; (ii) ação foi ajuizada após o prazo de validade do concurso; (iii) inexistência de preterição. Com isso, requer o apelante o conhecimento e provimento do recurso, para extinguir o processo, sem julgamento do mérito, tendo em vista a coisa julgada, e, não sendo acolhida a referida tese, que seja reconhecida  a prescrição do pedido de nomeação e posse, bem ainda a improcedência do pleito inicial, por possuir o autor mera expectativa de direito.    

A parte autora, DEUSDETE COSME DA SILVA, ora apelado, apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pela manutenção da sentença a quo.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relato do necessário.

 

VOTO

1. Conhecimento do Recurso

Conheço da apelação, em razão do integral cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.

2. Razões do Voto

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CANTO DO BURITI/PI contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Canto do Buriti/PI nos autos da ação de obrigação de fazer proposta por DEUSDETE COSME DA SILVA, ora apelado.

Na origem, o apelado - DEUSDETE COSME DA SILVA - ingressou com ação ordinária com o objetivo de ser nomeado para o cargo de motorista, categoria “B”, do MUNICÍPIO DE CANTO DO BURITI/PI, por ter sido aprovado em concurso público – Edital nº. 001/2011, de 05/12/2011.

Narra que o certame ofertou 04 (quatro) vagas e que ficou classificado na posição 6ª (sexta), sendo que 2 (dois) candidatos aprovados desistiram de assumir o cargo. Com isso, passou a ser o 4º (quarto) colocado no concurso, dentro do número de vagas, com direito à nomeação.

O magistrado a quo julgou procedente a demanda e determinou a sua nomeação ao MUNICÍPIO DE CANTO DO BURITI/PI.

Irresignado, o município apelante alega, em síntese: (i) coisa julgada, tendo em vista que o recorrido ajuizou o mandado de segurança nº. 0000382-29.2013.8.18.0044, visando sua nomeação, e teve denegada a segurança; (ii) a ação foi ajuizada após o prazo de validade do concurso; (iii) inexistência de preterição, destacando que aprovação fora do número de vagas em concurso público não gera o direito a nomeação, mas apenas expectativa de direito.

In casu, sem razão o recorrente.

Como preliminar, o apelante sustenta a incidência da coisa julgada sobre a questão posta, sob o argumento de que o autor já havia impetrado mandado de segurança para discutir o alegado direito a sua nomeação, tendo a ordem sido denegada.

Contudo, na espécie, aplica-se o disposto no art. 19 da Lei nº. 12.016/09, a saber:

Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

No caso, não há que se falar em coisa julgada material, pois o mandado de segurança foi denegado pela ausência de direito líquido e certo, levando em conta a necessidade probatória.  

Assim, considerando que a denegação da segurança, por ausência de direito líquido e certo, sem enfrentar o mérito da impetração, não impede a propositura da ação ordinária, deve ser afastada a preliminar de coisa julgada.

Do mesmo modo, também deve ser afastada a preliminar de que ação em apreço, distribuída em 14/09/2015, fora ajuizada fora do prazo.

Isso porque, consoante documentação juntada pelo réu/apelante, o concurso público em debate foi homologado em 05/07/2012, com prazo de validade de 2 (dois) anos, prorrogável por igual período, sendo fato incontroverso a sua prorrogação, cuja ocorrência foi declarada pelo próprio município em razões recursais.   

Em relação ao mérito, diante dos documentos acostados pelo autor/apelado, tem-se demonstrada a desistência em assumir o cargo de 2 (dois) candidatos, sendo um dentro do número de vagas e o outro, na colocação seguinte.

Nesse cenário, resta comprovado o direito do apelado, que pleiteou a sua nomeação para o preenchimento de vaga pré-existente, que foi ofertada no certame e que se encontrava aberta em razão de desistência de outros candidatos.

Conforme entendimento jurisprudencial, o direito subjetivo à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, mas que passa a figurar entre as vagas nele previstas, em decorrência da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados. É o que se extrai do precedente a seguir transcrito do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES MAIS BEM CLASSIFICADOS. REPOSICIONAMENTO NA LISTA. CONFIGURAÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, em julgamento com repercussão geral. 2. No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 58.228/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 13/12/2018)

Tem-se, então, que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, devido a inaptidão de aprovados classificados em colocação superior, passa a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso, o que ocorreu no caso dos autos, mediante a desistência de dois aprovados, tudo dentro do prazo de validade do concurso.

A propósito, seguem precedentes também desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CONVOCADOS PARA NOMEAÇÃO - AMPLIAÇÃO DO CADASTRO RESERVA POR ATO DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CADASTRO DE RESERVA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - REMESSA CONHECIDA E IMPROVIDA. 1 - Existe direito líquido e certo à nomeação de candidato classificado dentro do cadastro reserva se durante a vigência do concurso, surgirem novas vagas oriundas da desistência de candidatos melhor pontuados, pois se pressupõe o interesse e a disponibilidade da Administração. Precedentes do STJ. 2 – Reexame necessário conhecido e improvido. (TJPI | Reexame Necessário Nº 2015.0001.002688-0 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 27/09/2018)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO. NOMEAÇÃO DO CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O caso em comento versa acerca da nomeação do autor/apelado para o cargo de auxiliar de serviços de vigilância do município de Aroazes/PI, em virtude de aprovação em concurso público (Edital n°05/2007). 2. Analisando os autos, verifica-se que o município de Aroazes promoveu concurso público para preenchimento de 5 vagas para o cargo de Auxiliar de Serviços de Vigilância, sendo 1 vaga para pessoas com deficiência e 4 vagas para concorrência ampla (fl.22), tendo o autor/apelado sido classificado em 5 lugar na concorrência ampla (fl.24). 3. Ocorre que o 4º colocado na vaga de concorrência ampla requereu a desistência do concurso, fazendo com que a vaga ficasse em aberto, gerando ao ora apelado o direito líquido e certo de ser nomeado e de tomar posse no cargo pretendido. 4. O STJ firmou entendimento de que a desistência de candidato convocado ou, ainda, a sua desclassificação, em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera direito subjetivo para os seguintes na ordem de classificação. Nessa esteira é o entendimento deste Tribunal. 5. Diante disso, subsiste o direito subjetivo à nomeação do autor/apelado, uma vez que o interesse e a necessidade da Administração Pública restaram consolidadas através do edital do concurso, que estabeleceu a necessidade de 5 servidores para a adequada prestação do serviço de Auxiliar de Serviços de Vigilância do município de Aroazes-PI, sendo-lhe imposta a convocação dessa quantidade de servidores. 6. Assim, embora a Administração, no prazo de validade do certame, tenha discricionariedade no tocante ao momento em que preencherá os cargos vagos, o dever de nomear os candidatos classificados se torna ato vinculado. Nesse sentido, entende a Suprema Corte. 7. Ademais, a convocação do candidato desistente, demonstrou a necessidade de que aquela vaga fosse imediatamente preenchida, motivo pelo qual a imediata nomeação do ora apelado se faz necessária. 8. Por todo o exposto, conheço do presente recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença a quo. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2015.0001.011057-0 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 10/05/2018)

No caso em exame, encontra-se evidenciada a existência de necessidade da Administração Pública para a contratação, na medida em que o município realizou concurso público para 4 (quatro) vagas ao cargo de motorista categoria "B", estando pendente de nomeação o candidato aprovado em 4º (quarto) lugar para o mencionado cargo.

Portanto, deve ser mantida a sentença a quo, sendo o desprovimento da apelação medida que se impõe.

3. Decisão

  

Ante o exposto, conheço da apelação interposta pelo Município de Canto do Buriti/PI, para, afastando as preliminares arguidas, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É o voto.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS