EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANTECEDENTES. PERSONALIDADE. VETORES NÃO PONDERADOS PELO MAGISTRADO NA REALIZAÇÃO DO CÁLCULO. REFORMA DESNECESSÁRIA. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. RÉU REINCIDENTE. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSOS CONHECIDOS. APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. 1. Da análise dos autos, constata-se que o magistrado de piso, ao fixar aritmeticamente a pena-base do delito, embora tenha feito alusão a outros dois vetores, sopesou apenas aquele referente à natureza da droga, previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Afastada a incerteza quanto aos vetores ponderados em desfavor do acusado. Demonstração dos cálculos. 2. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais defrontadas. Necessária a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista que o acusado é reincidente e responde por outros processos criminais em tramitação. 3. Recursos conhecidos. Apelo ministerial parcialmente provido. Apelo defensivo improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0700419-06.2020.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/06/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANTECEDENTES. PERSONALIDADE. VETORES NÃO PONDERADOS PELO MAGISTRADO NA REALIZAÇÃO DO CÁLCULO. REFORMA DESNECESSÁRIA. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. RÉU REINCIDENTE. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSOS CONHECIDOS. APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO.

1. Da análise dos autos, constata-se que o magistrado de piso, ao fixar aritmeticamente a pena-base do delito, embora tenha feito alusão a outros dois vetores, sopesou apenas aquele referente à natureza da droga, previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Afastada a incerteza quanto aos vetores ponderados em desfavor do acusado. Demonstração dos cálculos.

2. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais defrontadas. Necessária a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista que o acusado é reincidente e responde por outros processos criminais em tramitação.

3. Recursos conhecidos. Apelo ministerial parcialmente provido. Apelo defensivo improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Ministério Público Estadual, apenas para fixar o regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2 do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Cleber dos Reis Cruz, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por CLEBER DOS REIS CRUZ, qualificados e representados nos autos, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia:

[...] Que, no dia 23 de junho de 2010, por volta das 11h30min, o acusado foi preso em flagrante delito em sua residência, localizada na Rua Madre Joana Angélica, n° 3640, Bairro Risoleta Neves, Teresina/Pl, por estar na posse de um veículo, tipo Polo, de cor cinza, HXX 1518 de São Luis/MA, onde foi encontrada pelos cães farejadores da Polícia rodoviária Federal a quantidade de 16 (dezesseis) pedras de crack. as quais estavam escondidas no estofado do banco do citado automóvel. Consta no citado procedimento que os policiais do 7 Distrito Policial e os policiais rodoviários federais adentraram na residência do acusado munidos com um mandado de busca e apreensão. Segundo o Laudo de Exame de Constatação, a droga apreendida tratava-se de 3,0g (três gramas) de cocaína, distribuída em 16 invólucros de plástico.

Além das substâncias entorpecentes foram encontradas em poder do acusado seguintes objetos: 01 (um) celular Sony Ericsson de cor preta com um chip da operadora Oi, 01 (um) celular Nokia de cor cinza, 01 (um) celular Samsung de cor cinza, a quantia em dinheiro no valor de R$ 430,00 (quatrocentos e trinta reais),01 (um) veículo, tipo Polo, cor vermelha, placa HPO 3317 de São Luís/MA, 01 (um) veículo, tipo Polo, cor cinza, HXX 1518 de Fortaleza/CE, 03 (três) gaiolas com um passarinho em cada uma e um capacete de cor amarela com a inscrição 0693.

Diante das circunstâncias e da quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado, foi dada voz de prisão em flagrante ao mesmo.

Em face da narrativa delituosa, constata-se que o acusado, ao guardar substância entorpecente cometeu o delito tipificado no art. 33, caput da Lei n° 11.343/06, cuja autoria e materialidade ficaram devidamente caracterizadas pelo teor das declarações das testemunhas e do próprio acusado, bem como pela prova documental constante nos autos [...]

Em suas razões recursais (ID 1180925, fls. 289-307), o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL requer a reforma da sentença condenatória para: a) que haja exasperação da pena-base, ao aduzir que foram duas as circunstâncias judiciais sopesadas em desfavor do acusado (personalidade e natureza da droga) e b) que seja fixado o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda imposta, tendo em vista a reincidência do acusado, nos termos do §2 e §3 do art. 33 do CP.

Em contrarrazões, a Defesa do acusado pugna pelo improvimento do apelo, para que seja mantida, nesses pontos, a sentença impugnada (ID 2847490).

Por sua vez, CLEBER DOS REIS CRUZ vindica a reforma da sentença condenatória, sob o argumento de que foram três as circunstâncias judiciais sopesadas em desfavor do acusado (antecedentes, personalidade e natureza da droga) e que não estariam devidamente fundamentadas, de maneira que pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal (ID 2834279).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso da defesa (ID 3418891).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo total provimento do apelo manejado pelo Órgão Ministerial de piso, e pelo provimento parcial do apelo interposto pela defesa do sentenciado (ID 5994258).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelos apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O órgão ministerial aduz que, na primeira fase da dosimetria, o juiz reconheceu duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (personalidade e natureza da droga) em prejuízo do denunciado, mas exasperou a pena-base em apenas 12 (doze) meses, sendo necessária a reforma para que haja elevação da pena-base fixada. Noutro ponto, entende a acusação que, na fixação do regime de cumprimento da pena, o magistrado não considerou a reincidência do acusado e as disposições do §3 do art. 33 do CP, de sorte que o regime fechado seria o apropriado.

O apelante CLEBER DOS REIS CRUZ, por sua vez, declara que o magistrado de piso valorou em seu desfavor três circunstâncias judiciais (antecedentes, personalidade e natureza da droga), e aponta a carência de fundamentação idônea para tanto, requerendo, assim, que a pena-base seja fixada próximo ao mínimo.

Pois bem, não havendo impugnação à materialidade e autoria do delito, passo a analisar os fundamentos trazidos pelas partes.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do denunciado em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, fundamentando a exasperação apenas na  valoração negativa do vetor natureza da droga, previstos no art. 42 da Lei de Drogas.

Vejamos os fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais:

“1. Culpabilidade: o grau de culpabilidade é normal, presente o dolo; 2. Antecedentes: O ru apresenta maus antecedentes. 3. Conduta social: Boa, a mingua de outras informações nos autos. 4. Personalidade: possui personalidade inclinada para a prática de delitos. 5. Motivos: Não há elementos há considerar como desfavorável; 6. Circunstâncias: normal ao tipo, não podendo ser considerada desfavorável; 7. Consequências: Favorável, uma vez que não há elementos para verificar a extensão dos danos; 8. Comportamento da vítima: Não há parâmetros para a análise. 9. Das circunstâncias preponderantes: Devido a natureza da droga apreendida, cocaína, deve-se levar em conta de forma desfavorável. O acusado foi apreendido com 3,0g (três) gramas de cocaína, distribuídas em 16 (dezesseis) invólucros plásticos, o que implica em maior desvalor de sua conduta pela natureza do entorpecente apreendido, afinal, é de todos sabido que a cocaína possui elevado poder viciante, o que demonstra o altíssimo poder destrutivo da droga quando do seu uso, justificando sua negativação, porquanto se trata de circunstância preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Já a quantidade é considerada diminuta. 

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.”

A leitura do trecho da sentença leva a crer que o magistrado de piso elevou a pena-base do delito com base na valoração desfavorável das circunstâncias da personalidade, dos antecedentes e da natureza da droga. Entretanto, pelo quantum da pena-base fixada e pela fundamentação mais detalhada no que tange ao vetor do art. 42 da Lei de Drogas, não tenho dúvidas que o julgador apenas considerou essa última circunstância. E não poderia ser diferente. Digo isso pelos seguintes motivos.

No que tange aos antecedentes, conforme bem observado pelo órgão ministerial em suas contrarrazões, a condenação transitada em julgado que possui o acusado foi utilizada na segunda fase da dosimetria, para caracterização da reincidência, não tendo sido considerada pelo magistrado no cálculo realizado para fixar a pena-base do delito.

Quanto à questão, destaco que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Logo, considerando o teor da súmula 444, do STJ, bem como o fato de o acusado só ter uma condenação transitada em julgado, já utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, não caberia valorar negativamente esta circunstância.

No que tange à circunstância da personalidade, essa deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

[…] o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

 

No caso dos autos, o juiz mencionou negativamente a personalidade da seguinte forma:

“Personalidade: possui personalidade inclinada para a prática de delitos”

Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois analisou superficialmente o vetor com base em ilações genéricas, de modo que afasto, também, a utilização no cálculo realizado na primeira fase da dosimetria da pena.

No que diz respeito à natureza da droga, enquanto vetor previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o Laudo de Exame Pericial apontou para a apreensão de cocaína/crack, sendo esta substância entorpecente de alta nocividade, merecendo o assento do seu desvalor.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CONTUDO, AUMENTO DESARRAZOADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida (93,4 kg de cocaína, o que segundo as instâncias ordinárias, equivalem a R$ 2.800.000,00) para elevar a pena-base. Assim, não há se falar em ausência de motivação específica que justifique no caso concreto o aumento superior à fração prudencial de 1/6 para cada vetorial negativada.

4. Não obstante a existência de motivo para a exasperação superior a 1/6, entendo que o aumento da pena em 8 anos de reclusão - não se mostra proporcional, impondo-se o redimensionamento da pena.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 699.195/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA E CRACK). NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, o art. 42 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

III - As circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nortearão o sentenciante na escolha do patamar de aumento de cada circunstância judicial negativa. Na espécie, verifica-se que o v. acórdão impugnado, respeitando os critérios acima referidos, considerou a natureza dos entorpecentes apreendidos (crack e cocaína), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da reprimenda a justificar a concessão da ordem.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 694.438/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

É importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido o entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

No caso dos autos, o magistrado fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, valendo-se da fração de 1/6 (calculada sobre a pena mínima de cinco anos) para exasperá-la, acrescentando 2 (dois) meses por se tratar de circunstância preponderante (natureza da droga) prevista no art. 42 da Lei de Drogas. Critério esse frequentemente utilizado pelo magistrado da Vara de Origem.

Quanto aos cálculos: 1/6 da pena mínima de 5 (cinco) anos do crime de tráfico corresponde a 10 (dez) meses. Somada a dois meses, pela preponderância do vetor previsto na lei extravagante, perfaz o quantum de 12 meses, o que permite nos depararmos com a pena-base de 6 anos, fixada na sentença.

Por esses argumentos, afasto as contradições existentes na sentença, assegurando que não houve exasperação da pena-base pela valoração do vetor da personalidade e dos antecedentes, estando o cálculo da dosimetria em harmonia com os parâmetros verificados na jurisprudência dominante.

O órgão ministerial apelou, ainda, para que fosse imposto regime de cumprimento da pena mais gravoso ao sentenciado, tendo em vista a reincidência reconhecida na sentença e as circunstâncias judiciais sopesadas em seu desfavor.

Assiste razão ao parquet.

Consigno o que determina o §2 e §3 do artigo 33 do Código Penal, litteris:

"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - (...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(...)”

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada, mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais defrontadas.

Sobre o tema:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACUSADO REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. No presente caso, a Corte de origem consignou que o acusado ostenta condenação transitada em julgado configuradora da reincidência, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Em atenção ao art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o réu é reincidente, fundamento a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

4. Mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, inviável a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1988006/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

No caso posto, embora as circunstâncias judiciais tenham sido valoradas, em maioria, em favor do acusado, a reincidência e a existência de outros processos criminais em tramitação impõem a necessidade de fixar o regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2 do CP.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Ministério Público Estadual, apenas para fixar o regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2 do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto por Cleber dos Reis Cruz, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça. 

É como voto.