Tráfico de Drogas e Condutas Afins 0001162-61.2017.8.18.0065
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001162-61.2017.8.18.0065
ORIGEM: Pedro II/Vara Única
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTES: Douglas da Cunha Marques e Juvenal Pereira de Morais
DEFENSOR PÚBLICO: Leandro Ferraz D. Ribeiro
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DOS LAUDOS PERICIAIS. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DE PROVA JUNTADA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CARACTERIZADA. NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. SUPERAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINARES REJEITADAS. DO MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA ALTERIDADE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA EVIDENCIADAS. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART, 40, VI, DA LEI DE DROGAS. ERRO DE TIPO. AUSÊNCIA DE PROVA. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA APENAS NO DELITO DE ASSOCIAÇÃO POR CONFIGUAR BIS IN IDEM A APLICAÇÃO EM AMBOS OS DELITOS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL EM AMBOS OS CRIMES. AFASTAMENTO DAS VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA/CUSTAS E INDENIZAÇÃO. IMPRATICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA PARA AMBOS OS APELANTES A FIM DE GUARDAR PROPORÇÃO COM A PENA APLICADA. RÉUS NÃO CONDENADOS AO PAGAMENTO DE CUSTAS E INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto para redimensionar a pena do réu Douglas da Cunha Marques para 04 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 894 dias-multa, e a pena do réu Juvenal Pereira de Morais para 08 anos e 10 meses de reclusão e 1283 dias-multa, mantendo a sentença nos demais termos".
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.
RELATÓRIO
Apelação Criminal interposta por Douglas da Cunha Marques e Juvenal Pereira de Morais contra sentença que os condenou à pena de 09 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1516 dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação (art. 33, caput, e art. 35 da Lei nº 11.343/06 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06).
Em razões recursais pleiteia a defesa dos réus, preliminarmente: i) nulidade dos exames periciais e laudos juntados aos autos; ii) nulidade e desentranhamento dos autos do suposto extrato de aplicativo DEPRE trazido em AIJ, contendo diversas informações suprimidas, impossibilitando o contraditório; iii) imprestabilidade do procedimento preliminar baseado em denúncias anônimas não corroboradas por prévia investigação e desentranhamento de todo o acervo probatório decorrente de busca e apreensão domiciliar; iv) nulidade da decisão que recebeu a denúncia por ausência de fundamentação e, como consequência de todos os atos posteriores. No mérito, requer a absolvição do crime de tráfico com fundamento no art. 386, V, do CPP ou 386, III, do CPP, ressaltando a quantidade pequena de droga e a incapacidade de lesionar qualquer bem jurídico, segundo o princípio da alteridade. Subsidiariamente, requer: i) a desclassificação do crime de tráfico para uso; ii) o reconhecimento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06); iii) absolvição pelo crime de associação por ausência de prova da permanência e estabilidade; iv) a exclusão da qualificadora prevista no art. 40, VI, por erro de tipo, excluindo o dolo e, caso seja acolhida, que seja aplicada em apenas um dos tipos penais, sob pena de bis in idem; v) fixação da pena-base no mínimo legal; vi) afastamento da condenação das custas processuais, da pena de multa e da indenização à vítima; vii) concessão do direito de recorrer em liberdade.
Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do apelo para que a sentença seja mantida na íntegra.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.
É o Relatório.
VOTO
Conheço do apelo, porquanto é tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade necessários.
1. DA PRELIMINARMENTE
1.1 DA NULIDADE DOS EXAMES PERICIAIS
O laudo de constatação foi realizado em consonância com o que dispõe o art. 50, §1º da Lei 11.343/06[1], atestou a natureza e a quantidade da droga e foi firmado por dois peritos não oficiais (pessoas idôneas - agentes da polícia civil). Já os laudos definitivos foram elaborados por perito oficial, conforme art. 159 do Código de Processo Penal[2].
Assim, não há que se falar em nulidade.
1.2 DA NULIDADE DO EXTRATO DE APLICATIVO DEPRE TRAZIDO EM AUDIÊNCIA DE EINSTRUÇÃO E JULGAMENTO
As provas documentais podem ser juntadas ao processo até o encerramento da instrução, cabendo as partes requerem diligências que entenderem necessárias, consoante art. 402 do Código de Processo Penal[3].
Na espécie, inexiste ofensa ao contraditório e à ampla defesa, porquanto o extrato de aplicativo da DEPRE foi trazido pela testemunha João Bento de Sousa Neto em audiência de instrução e a defesa ficou inerte, não requereu diligências.
1.3 DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS DA BUSCA DOMICILIAR
Conforme prova acostada aos autos, os policiais receberam informações de comercialização de drogas em determinado endereço. Em diligência, fizeram campana no local e foi constatada movimentação suspeita na casa. Ao adentrarem na residência encontraram entorpecentes em papelotes (maconha e crack), sacos para embalagem e tesoura.
Não se vislumbra a existência de violação de domicílio (art. 5º, XI, da CR), porquanto a entrada na residência ocorreu por fundadas razões, justificadas a posteriori, a partir de elementos concretos, indicando que na residência ocorria situação de flagrante delito (crime permanente - tráfico e drogas).
A propósito, o entendimento do STJ é no sentido de que “o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente[4]”, como no caso em questão.
Sendo assim, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tampouco das provas obtidas por meio dela.
1.4 DA NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA
Conforme “pacífica orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, com a superveniência de sentença condenatória, torna-se superada a alegação de nulidade por ausência de fundamentação da decisão que recebe a denúncia[5]”.
2. DA MATERIALIDADE AUTORIA
2.1 DO CRIME DE TRÁFICO
A materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas estão comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão, laudo de constatação, laudos definitivos em substância e pela prova oral colhida nos autos.
Em juízo, os policiais indicaram apreensão de drogas em poder de ambos os recorrentes, esclareceram que as informações que receberam eram no sentido de que os dois apelantes estariam comercializando drogas, inclusive um deles afirmou que o réu Douglas relatou que quem levava a droga para sua casa era o acusado Juvenal. Confira-se (trecho da sentença):
“A testemunha KELSON LEMOS DA SILVA, policial civil, aduz que: receberam a informação de que Douglas, conhecido como “Pimbão”, e mais duas pessoas, estariam preparando drogas para vender; que foram até a residência informada e lá ficaram de campana e observaram a movimentação dentro da casa; que quando entraram no imóvel verificaram que a informação estava correta; que na casa encontraram um pacote com substâncias parecidas com crack e maconha, já embaladas para a comercialização; que na casa havia ainda um prato que possivelmente era utilizado para o preparo do crack; que além de Douglas havia um menor na residência, este foi levado para a delegacia, lá afirmou que era apenas usuário e estava ali para comprar a substância; que não recorda dos frascos, mas lembra de plásticos e tesoura; que também participou da diligência que prendeu Juvenal no dia seguinte à prisão de Douglas; que Douglas passou informação que Juvenal seria a terceira pessoa; que Juvenal levava a droga para a casa de Douglas; que a princípio houveram informações de que Juvenal estaria ameaçando a pessoa do Delegado; que foram então abordar Juvenal para prestar esclarecimento, e no momento já encontraram o mesmo com drogas; que não recorda de usuários de drogas entrando e saindo da residência de Douglas; que não recorda o nome do adolescente que foi encontrado na casa de Douglas; que não recorda se o delegado fez B.O. sobre a ameaça de Juvenal; que no flagrante do Juvenal estavam o Delegado, o agente Luis Emilson e o depoente.
A testemunha JOÃO BENTO DE SOUSA NETO disse em juízo que: é agente da polícia civil e participou da diligência que prendeu Douglas; que algumas semanas antes de Douglas, haviam feito diligência da região da residência de Douglas e observaram uma certa movimentação; que já haviam recebido informações de que Douglas estaria vendendo drogas em sua residência; que no dia da apreensão, tiveram a informação de que Douglas estaria com drogas em sua residência, e estaria com mais duas pessoas na casa preparando drogas; que ao adentrarem na casa só havia Douglas e um menor; que estavam na diligência Kelson, Luis Emilson e o Delegado; que tinham informação forte de que teria drogas na casa; que não recorda muito bem o que encontraram na casa, mas lembra que havia crack; que primeiro Douglas negou que havia drogas na casa, porém logo depois foi encontrado drogas; que lembra de ter visto um prato com resquício de drogas; que não lembra o nome do menor que estava na casa; que não participou da prisão de Juvenal; que na prisão de Douglas, este e o menor afirmaram que havia uma terceira pessoa com eles que era o Juvenal; que já haviam recebido informações pelo aplicativo de que Juvenal estaria vendendo crack em Pedro II; que pelas informações Juvenal esteve na casa de Douglas pouco antes da polícia chegar; que não participou da prisão de Juvenal, estava de plantão no dia; que não lembra de ter visto usuários de drogas entrando na casa de Douglas; que com relação às denúncias no aplicativo, o pessoal da Depre tinha recebido uma sequência de informações no dia anterior da prisão de Douglas, acharam estranho e mandaram para a Delegacia, mas não sabe informar quem mandou as denúncias; que quando chegaram na casa de Douglas Juvenal não estava presente; que não lembra de Douglas disse que a droga era de Juvenal; que soube que Juvenal ameaçou o delegado antes de sua prisão, mas não sabe dizer o conteúdo da ameaça; que não sabe dizer onde Juvenal foi preso.
A testemunha José Caetano asseverou em juízo que costumava ver o réu Juvenal na casa de Douglas e que a tia deste sempre reclamava da movimentação na residência dele. In verbis (depoimento transcrito da sentença):
A testemunha JOSÉ CAETANO NETO afirmou que: confirma o depoimento prestado em delegacia, com a ressalva de que não estava em casa, e soube do ocorrido pelos outros; que a tia de Douglas sempre reclamava por conta da movimentação em sua residência, mas Douglas sempre respondia que eram seus amigos; que mora ao lado da casa de Douglas; que costumava ver Juvenal na casa de Douglas; que antes da polícia chegar, Juvenal esteve na casa de Douglas, que haviam outras pessoas também, mas correram; que Douglas dizia que Juvenal era seu colega.
A testemunha Thalles Ferreira Barroso, menor à época dos fatos, declarou perante a autoridade policial que comprava droga com o réu Douglas há uns 04 meses e que o réu Juvenal é o fornecedor, e, ainda, que no dia do flagrante ambos os acusados estavam embalando maconha e crack na casa de Douglas para revender. Já em juízo, declarou apenas que comprava droga com o acusado Douglas:
“A testemunha THALLES FERREIRA BARROSO, ouvido por Carta Precatória afirmou que: conhece Douglas do Piauí, mas não conhece Juvenal; que estava comprando drogas de Douglas e pouco tempo depois a polícia chegou; que só foi comprar maconha, mas não estava embalando drogas; que já ia embora quando a polícia chegou; que a polícia encontrou drogas na casa; que não viu Douglas embalando as drogas; que costumava comprar drogas de Douglas; que quando foi comprar as drogas Douglas estava sozinho na casa.” (depoimento em juízo transcrito da sentença).
O réu Douglas da Cunha Marques, perante a autoridade policial, confirmou que no dia dos fatos estava embalando maconha e crack para revender, que o acusado Juvenal é quem lhe fornece há uns 05 meses e ainda que vendeu maconha para o menor:
“QUE no dia de hoje (02/05/2017), por volta das 10h30min estava em sua residência acompanhado do indivíduo ‘NEGO JUVENAL’. Que estavam embalando maconha e crack para revender. QUE ‘NEGO JUVENAL’ lhe fornece maconha e crack há uns 05 (cinco) meses, logo após ter saído do presídio de Esperantina. QUE acha que ‘NEGO JUVENAL’ tenha cumprido pena no presídio de Esperantina pelo crime de tráfico de drogas. QUE antes dos policiais chegarem, por volta das 11h: 30 min, vendeu uma porção de maconha para um menor chamado THALLES. QUE ‘NEGO JUVENAL’ mora na Rua do Cemitério (...)”. Destaquei.
Embora os acusados, em juízo, tenham negado a prática do crime, declarando inclusive que são usuários, tais declarações encontram-se dissociadas dos demais elementos do feito.
O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a dinâmica da prisão em flagrante (apreensão de drogas variadas e fracionadas na casa de um dos acusados – 2,3g de maconha – 07 invólucros; 19,1g de maconha – 1 volume; 1,3g de crack – 09 invólucros, além de sacos para embalar entorpecente e tesoura, tendo o local sido indicado como boca de fumo, bem como a posterior apreensão em poder do outro acusado de crack fracionado 0,7g – 10 invólucros, sendo este apontado como fornecedor do entorpecente e comparsa) caracterizam o crime de tráfico de drogas.
Há de se ressaltar que para a consumação do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, crime de ação múltipla, basta o agente “transportar, trazer consigo”, não se exigindo que os acusados sejam flagrados no momento da efetiva “venda” ou qualquer outro resultado.
O delito de tráfico é crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida. Sendo assim, inviável a aplicação do princípio da alteridade.
Nesse caso, não há como proceder a absolvição ou desclassificação do crime.
2.2 DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
Para configuração do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é necessária a demonstração do vínculo estável entre duas ou mais pessoas para praticarem qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.
A prova oral referenciada comprova que os apelantes se associaram, de forma estável e permanente para prática do crime de tráfico de drogas. Inclusive o réu Juvenal foi apontado como fornecedor do acusado Douglas, além disso ambos se reuniam para preparar a droga para revenda.
Sendo assim, imperiosa a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico.
3. DA CAUSA DE AUMENTO EM RAZÃO DOS DELITOS TEREM ATINGIDO ADOLESCENTE - ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06:
Conforme entendimento jurisprudencial, “em se tratando de erro de tipo, é exigido que a defesa comprove sua ocorrência, não bastando a mera alegação de que o réu desconhecia a idade dos menores[6]”.
No entanto, “a aplicação das causas de aumento de pena previstas no artigo 40 da Lei 11.343/06, nos dois delitos (tráfico e associação ao tráfico) gera bis in idem, impondo, assim, o decote das majorantes no crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06[7]”.
Nesse caso, a causa de aumento deve ser afastada no delito de associação para o tráfico.
4. DOSIMETRIA DA PENA
4.1 DO RÉU DOUGLAS DA CUNHA MARQUES
Quanto ao delito de tráfico de drogas consignou a sentença:
“(...) A culpabilidade é manifesta, já que o acusado era maior de 18 anos de idade, mentalmente são, e tinha consciência de seus atos, dele podendo ser exigida conduta diversa, além de concentrar em si grande parte da responsabilidade pelo crime. Os antecedentes lhes são favoráveis, pois apesar de processado por outro delito, este ainda não transitou em julgado. Não há elementos para se aferir a conduta social do acusado. Nada a se aferir da personalidade do agente. Os motivos são inerentes ao tipo, qual seja, lucro fácil. As circunstâncias foram normais. As consequências foram severas, uma vez que a atividade causa grande mal à população, sobretudo aos jovens, com danos nefastos.
Assim, considerando que não lhe são inteiramente favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, estabeleço a pena privativa de liberdade básica a ser resgatada pelo réu, como reprovação ao delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, em 05 anos e 06 meses de reclusão, além de 600 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo, observada a condição financeira do condenado.
Na segunda fase da dosimetria, desconheço a existência de agravantes ou de atenuantes.
Na terceira fase da dosimetria, não há causas de diminuição de pena. Há a causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei 11.343/06, de forma que majoro a pena em 1/6, ficando a pena deste réu, por este crime em 06 anos e 05 meses de reclusão e 700 dias-multa no valor pré-fixado. Por todo o exposto, fixo a pena definitivamente, em 06 anos e 05 meses de reclusão, e a pena de multa em 700 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, uma vez que não vislumbro nenhuma outra circunstância geral ou especial de aumento ou diminuição de pena aplicável à hipótese destes autos.” Destaquei
Na primeira fase, o magistrado singular valorou a “culpabilidade” e “as circunstâncias do crime”.
Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.
A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, porquanto, conforme já decidiu o STJ, “a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal[8].
Da mesma forma, deve ser afastada a valoração negativa das consequências do crime, porquanto dizer que “a atividade causa grande mal à população, sobretudo aos jovens, com danos nefastos”, também é inerente ao tipo penal”.
Sendo assim, não há nenhuma circunstância judicial desfavorável ao réu, ficando a pena-base em 05 anos de reclusão (mínimo previsto).
Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes nem atenuantes.
Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, consoante a prova oral transcrita, devendo ser mantido o aumento de 1/6 (mínimo) estabelecido na sentença, ficando a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão.
Nesse ponto a defesa requereu a aplicação do tráfico privilegiado.
De acordo com o art. 33, §4º, da Lei 11.34/06, os condenados pelo delito de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida de um sexto a dois terços, desde que o réu seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosa, nem integre organização criminosa.
Destaca-se que o réu possui outro registro criminal, pela prática do crime de roubo majorado, não transitado em julgado à época da sentença. No entanto, embora a jurisprudência do STJ “esteja consolidada no sentido de que a existência de processos criminais em andamento impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa. [9]”
Assim, reconhece-se a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, aplicando-a no patamar de 2/3, ficando a pena em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão.
Quanto ao delito de associação para o tráfico também consignou o magistrado singular:
“(...) A culpabilidade é manifesta, já que o acusado era maior de 18 anos de idade, mentalmente são, e tinha consciência de seus atos, dele podendo ser exigida conduta diversa, além de concentrar em si grande parte da responsabilidade pelo crime. Os antecedentes lhes são favoráveis, pois apesar de processado por outro delito, este ainda não transitou em julgado. Não há elementos para se aferir a conduta social do acusado. Nada a se aferir da personalidade do agente. Os motivos são inerentes ao tipo, qual seja, lucro fácil. As circunstâncias foram normais. As consequências foram severas, uma vez que a atividade causa grande mal à população, sobretudo aos jovens, com danos nefastos. Assim, considerando que não lhe são inteiramente favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, estabeleço a pena privativa de liberdade básica a ser resgatada pelo réu, como reprovação ao delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, em 05 anos e 06 meses de reclusão, além de 600 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo, observada a condição financeira do condenado. Na segunda fase da dosimetria, desconheço a existência de agravantes ou de atenuantes.
Na terceira fase da dosimetria, não há causas de diminuição de pena. Há a causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei 11.343/06, de forma que majoro a pena em 1/6, ficando a pena deste réu, por este crime em 06 anos e 05 meses de reclusão e 700 dias-multa no valor pré-fixado. Por todo o exposto, fixo a pena definitivamente, em 06 anos e 05 meses de reclusão, e a pena de multa em 700 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, uma vez que não vislumbro nenhuma outra circunstância g (Trecho dos Embargos de Declaração).
Na primeira fase, o magistrado singular valorou a “culpabilidade” e “as circunstâncias do crime”.
A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, porquanto, conforme já decidiu o STJ, “a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal[10].
Da mesma forma, deve ser afastada a valoração negativa das consequências do crime, porquanto dizer que “a atividade causa grande mal à população, sobretudo aos jovens, com danos nefastos”, também é inerente ao tipo penal”.
Sendo assim, não há nenhuma circunstância judicial desfavorável ao réu, ficando a pena-base em 03 anos de reclusão (mínimo previsto).
Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes nem atenuantes.
Na terceira fase, não há causa de diminuição e a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 deve ser afastada conforme anteriormente fundamento, restando a pena em 03 anos de reclusão.
Considerando que os delitos foram praticados em concurso material, somam-se as penas, fixando-a em definitivo em 04 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão.
O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, a teor do art. 33, §2º. “b”, do Código Penal.
4.2 DO RÉU JUVENAL PEREIRA DE MORAIS
Quanto ao réu Juvenal, no delito de tráfico, na primeira fase, o magistrado singular também valorou a “culpabilidade” e “as circunstâncias do crime”, pelas mesmas razões adotas ao corréu.
A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, porquanto, conforme já decidiu o STJ, “a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal[11].
Da mesma forma, deve ser afastada a valoração negativa das consequências do crime, porquanto dizer que “a atividade causa grande mal à população, sobretudo aos jovens, com danos nefastos”, também é inerente ao tipo penal”.
Sendo assim, não há nenhuma circunstância judicial desfavorável ao réu, ficando a pena-base em 05 anos de reclusão (mínimo previsto).
Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes nem atenuantes.
Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, consoante a prova oral transcrita, devendo ser mantido o aumento de 1/6 (mínimo) estabelecido na sentença, ficando a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão.
Nesse ponto a defesa requereu a aplicação do tráfico privilegiado.
De acordo com o art. 33, §4º, da Lei 11.34/06, os condenados pelo delito de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida de um sexto a dois terços, desde que o réu seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosa, nem integre organização criminosa.
Ocorre que o apelante possui outros registros criminais, inclusive um deles por crime de tráfico de drogas, o que afasta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por permitir concluir que o agente é habitual na prática delitiva.
Assim, fixa-se a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão.
Quanto ao delito de associação para o tráfico também foi valorado a “culpabilidade” e “as circunstâncias do crime” utilizando as mesmas razões do corréu.
A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, porquanto, conforme já decidiu o STJ, “a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal[12].
Da mesma forma, deve ser afastada a valoração negativa das consequências do crime, porquanto dizer que “a atividade causa grande mal à população, sobretudo aos jovens, com danos nefastos”, também é inerente ao tipo penal”.
Sendo assim, não há nenhuma circunstância judicial desfavorável ao réu, ficando a pena-base em 03 anos de reclusão (mínimo previsto).
Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes nem atenuantes.
Na terceira fase, não há causa de diminuição e a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 deve ser afastada conforme anteriormente fundamento, restando a pena em 03 anos de reclusão.
Considerando que os delitos foram praticados em concurso material, somam-se as penas, fixando-a em definitivo em 08 anos e 10 meses de reclusão.
O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, a teor do art. 33, §2º. “a”, do Código Penal.
5. DA PENA DE MULTA, DAS CUSTAS E DA INDENIZAÇÃO À VÍTIMA
No tocante a pena de multa, não pode este Tribunal afastar a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício.[13] Depois, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas.[14]
Por oportuno, ressalta-se que a condição financeira dos acusados, apesar de não afastar a incidência da pena de multa, é fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[15] e precedentes do STJ.[16]
A pena do apelante Douglas da Cunha Marques restou fixada em 04 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão. Assim, a fim de guardar proporção com a pena privativa de liberdade aplicada, estabelece-se a pena de multa em 894 dias-multa.
A pena do acusado Juvenal Pereira de Morais restou fixada em 08 anos e 10 meses de reclusão. Por isso, a fim de guardar proporção com a pena privativa de liberdade aplicada, estabelece-se a pena de multa em 1283 dias-multa
Os réus não foram condenados ao pagamento de custas, tampouco de indenização, não havendo que se falar em afastamentos dessas.
6. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERADE
A sentença negou aos réus o direito de recorrer em liberdade tendo em vista que foram soltos nestes altos e voltaram a praticar delitos, o que evidencia a reiteração criminosa e justifica a prisão como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Registra-se que quanto ao réu Douglas da Cunha Marques, foi alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, devendo cumprir pena em regime compatível, salvo se por outro motivo estiver cumprindo regime fechado .
DISPOSITIVO:
Em virtude do exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto para redimensionar a pena do réu Douglas da Cunha Marques para 04 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 894 dias-multa, e a pena do réu Juvenal Pereira de Morais para 08 anos e 10 meses de reclusão e 1283 dias-multa, mantendo a sentença nos demais termos.
Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator
[1] Art. 50 (...)
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
[2] Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
[3] Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.
[4] AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021.
[5] AgRg no RHC 75.112/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 29/10/2018.
[6]. TJ-MG - APR: 10477180001836001 MG, Relator: Alberto Deodato Neto, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data de Publicação: 29/01/2020.
[7]. TJMG - Apelação Criminal 1.0209.17.006539-2/001, Relator(a): Des.(a) Denise Pinho da Costa Val , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/04/2019, publicação da súmula em 02/05/2019.
[8] HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019.
[9] AgRg no AREsp 1764447/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021;
[10] HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019.
[11] HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019.
[12] HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019.
[13] “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)
[14] (...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. 4. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócio-econômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família. (REsp 735.898/RS, Rel. Ministra MARIA THERESA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009. DJe 13/10/2009)
[15] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.
[16] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)
Teresina, 28/03/2022
Detalhes
0001162-61.2017.8.18.0065
Órgão JulgadorDesembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
RéuDOUGLAS DA CUNHA MARQUES
Publicação28/03/2022