EMENTA. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÕES DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Afasta-se a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, quando, i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; ii) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). 2. Excepcionalmente, a expectativa de direito daqueles candidatos que ficaram classificados para cadastro de reserva convola-se em direito subjetivo à nomeação, quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento daquele determinado cargo/função para o qual foram ofertadas as vagas no edital. Teor da Súmula n° 15 do TJPI. 3. Na hipótese dos autos, além dos diversos testes simplificados para preenchimento de vagas em detrimento daqueles que prestaram concurso público, houve, também, um candidato aprovado dentro do número de vagas que optou por não assumir o cargo. Assim, entendo que esses fatos fazem surgir direito subjetivo à nomeação e posse. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800181-70.2018.8.18.0030 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 29/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800181-70.2018.8.18.0030

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: VILMA DE CARVALHO SILVA

Advogado(s) do reclamado: NOAC ALMEIDA GONCALVES

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

EMENTA. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÕES DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Afasta-se a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, quando, i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; ii) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

2. Excepcionalmente, a expectativa de direito daqueles candidatos que ficaram classificados para cadastro de reserva convola-se em direito subjetivo à nomeação, quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento daquele determinado cargo/função para o qual foram ofertadas as vagas no edital. Teor da Súmula n° 15 do TJPI.

3. Na hipótese dos autos, além dos diversos testes simplificados para preenchimento de vagas em detrimento daqueles que prestaram concurso público, houve, também, um candidato aprovado dentro do número de vagas que optou por não assumir o cargo. Assim, entendo que esses fatos fazem surgir direito subjetivo à nomeação e posse.

4. Recurso conhecido e desprovido.

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara da Comarca de Oeiras, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (Proc. nº 0800181-70.2018.8.18.0030) ajuizada por VILMA DE CARVALHO SILVA em face do ora apelante.

Na sentença atacada (id. Num. 3748397) o d. juízo de 1º grau julgou procedente os pedidos inicias para “determinar que o demandado proceda no prazo de 30 (trinta) dias corridos (prazo razoável) a nomeação da requerente VILMA DE CARVALHO SILVA LEITE, no cargo de Professora Classe “SL”, Nível I, na área de Biologia - Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Piauí – SEDUC, junto à 8ª Gerência Regional de Educação – GRE/Oeiras-PI, classificada no concurso público homologado pelo Edital de Homologação do Concurso Público Edital nº 0003/2014 publicado em 09/09/2014, ficando aplicada multa diária (astreintes) que arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais), a qual será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento dessa decisão e incidirá enquanto não for cumprida, a serem revertidos em favor da própria demandante (Art. 537, § 4º do Código de Processo Civil), bem como poderá incidir nas penas cominadas ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal)”

Em suas razões recursais (id. Num. 3748401), o recorrente afirma que não houve preterição no caso, tendo em vista que a autora foi classificada fora do número de vagas. Sustenta que a requerente não demonstrou a existência de cargo vago para o concurso o qual prestou. Requer o provimento do recurso e reforma da sentença.

Intimada para apresentar contrarrazões, a apelada não se manifestou (id. Num. 3748404)

O Ministério Público Superior opinou pelo desprovimento do apelo, mantendo em todos os seus termos a sentença combatida.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

O Desembargador OTON JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Desnecessário o pagamento do preparo, haja vista ser o recorrente pessoa jurídica de direito público. CONHEÇO, portanto, do apelo..

 

II. PRELIMINAR

Não há.

 

III. MÉRITO

Cuidam os autos de Ação de Obrigação de Fazer que tem como pedido de nomeação da autora para o cargo ao qual prestou concurso e obteve classificação fora das vagas previstas no Edital do certame, sob a alegativa de preterição no seu direito, uma vez que o ente público requerido realizou a contratação de servidores por processos seletivos simplificados, mesmo existindo candidatos aprovados e classificados em concurso público anteriormente realizado.

Inicialmente, importa frisar que e o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida (RE n° 837311/PI), firmou posicionamento segundo o qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Afasta-se a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, quando, i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; ii) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, como o demonstra o julgado assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

 

Dessa forma, excepcionalmente, a expectativa de direito daqueles candidatos que ficaram classificados para cadastro de reserva convola-se em direito subjetivo à nomeação, quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento daquele determinado cargo/função para o qual foram ofertadas as vagas no edital.

No mesmo sentido é a Súmula n° 15 do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, in verbis:

SÚMULA Nº 15.

Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.

 

Na hipótese dos autos, durante a vigência do Concurso Público no qual a requerente ficou classificada, foram realizados diversos processos seletivos simplificados para preencher vagas em detrimento daqueles que prestaram concurso público para o cargo (id. Num. 3748352, 3748354, 3748356). Além disso, como bem destacou o juízo de origem, a requerente ficou classificada em 9° lugar no Concurso Público Edital n° 0003/2014 para provimento do cargo de Professora de Biologia vinculada à Secretaria Estadual de Educação e Cultura do Estado do Piauí. Com efeito, o referido Edital previa 07 (sete) vagas para ampla concorrência e 01 (uma) vaga para portador de necessidades especiais (PNE), sendo convocados todos os candidatos aprovados, tendo o 8º (oitavo) candidato aprovado dentro do número de vagas desistido da posse, conforme certidão anexa aos autos (id. Num. 3748395). Assim, entendo que esses fatos fazem surgir direito subjetivo à nomeação e posse.

Nesse diapasão, precedentes desta eg. Corte de Justiça, ad literam:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA ATENDIMENTO ÀS FUNÇÕES PRÓPRIAS DO CARGO EFETIVO. CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Aprovado mesmo fora do número de vagas previstas em lei e disponibilizadas em concurso público, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2. Restam presentes os requisitos necessários para a concessão da segurança pretendida (art. 1º da Lei nº 12.019/2009), haja vista que o ato coator implicou em violação a direito líquido e certo do Impetrante, ora Agravado.

3. Inexistência de afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista as contratações temporárias de terceiros para exercerem a mesma função, presumindo-se orçamento para tal fim, tampouco atingindo a economia pública e a ordem administrativa, posto que diante de contratos temporários, há dotação orçamentária prévia, e quando a Administração faz tais contratações deixa claro a necessidade de mão de obra, cabendo assim à municipalidade observar as regras do concurso público para preenchimento dos cargos públicos.

4. Configuram-se o fumus boni iuris e periculum in mora, visto que é patente o prejuízo experimentado pela parte agravada, fazendo jus ao exercício do cargo, deixa de perceber as contraprestações que lhe são devidas, presumindo o dano financeiro a que está submetida.

5. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2016.0001.012607-6 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 22/03/2018).

 

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CARGO DE PROFESSOR. APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TEMPORÁRIO IRREGULAR. PRETERIÇÃO COMPROVADA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A VEDAÇÃO CONTIDA NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NÃO PODE SER USADA PARA DESCUMPRIR DIREITOS SUBJETIVOS. ORDEM CONCEDIDA À UNANIMIDADE.

1. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, reiteradamente, que, a princípio, apenas o candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital, possui direito líquido e certo a ser nomeado ao cargo para o qual prestou o concurso, devendo a Administração Pública, convocá-lo no prazo de validade do certame.

2. Entretanto, excepcionalmente, a expectativa de direito daqueles candidatos que ficaram classificados para cadastro de reserva convola-se em direito subjetivo à nomeação, quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento daquele determinado cargo/função para o qual foram ofertadas as vagas no edital (Súmula 15 deste Egrégio Tribunal de Justiça).

3. A ocorrência da contratação temporária, é imprescindível a existência de previsão na lei do ente federativo respectivo, bem como a demonstração da situação excepcional que ensejou as aludidas contratações de forma precária, pela Administração, o que não ocorreu nos autos.

4. Além disso, a alegação do impetrado, de que a inexistência de cargo vago impede a nomeação da impetrante, só reforça que há ilegalidade na nomeação de servidores temporários, posto que para que se proceda a contratação de professores substitutos (temporários), além da obrigação de se comprovar a necessidade temporária excepcional, deve haver cargos efetivos vagos ou cujos titulares se encontrem legalmente afastados (art. 2º, VI da Lei nº 5.309/2003), o que não fora comprovado pelo impetrado.

5. Dessa forma, fica evidenciada a contratação irregular dos profissionais pela Administração Pública, bem como a existência de vagas em quantitativo suficiente para alcançar a posição de classificação do recorrente, qual seja, a 77ª (septuagésima sétima) colocação, vez que foram nomeados 52 (cinquenta e dois) candidatos para ampla concorrência para o cargo efetivo de Professor de Letras/Português para a região da Grande Teresina e contratados 66 (sessenta e seis) professores temporários para exercer a atividade de professor substituto na cidade de Teresina, totalizando 118 (cento e dezoito) professores nomeados, dentre efetivos e substitutos.

6. Ademais, não se sustentam as alegações do impetrado de que a ausência de dotação orçamentária impossibilita a nomeação da impetrante e de que esta nomeação poderia implicar em ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal, posto que, para a contratação de temporários há dotação orçamentária prévia e estas contratações demonstram, in casu, a necessidade de servidores em caráter permanente.

7. Ordem concedida para determinar que Estado do Piauí proceda a nomeação e posse da impetrante no cargo de Professor de Letras - Português para a 18ª Gerência Regional de Educação

(TJPI | Mandado de Segurança Cível Nº 0706341-96.2018.8.18.0000 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 18/10/2019).

 

Mercê do exposto, a sentença atacada não ofende os interesses do Estado ou à ordem jurídica, seguindo os precedentes deste Tribunal e das Cortes Superiores, não havendo que se falar na sua modificação.

 

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos e em concordância com o Ministério Público Superior, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a sentença, em todos os seus termos.

Majoro os honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) do valor da causa.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa e remeta ao Juízo de origem.

É como voto.

 

Teresina, 28/03/2022