APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO NULIDADE – NÃO VERIFICADA. – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICAILIDADE. DECOTE MAJORANTE – IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO 1 - O Superior Tribunal de Justiça já firmou a compreensão no sentido de que a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). 2 - Mostra-se inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois as particularidades do caso concreto denotam uma maior reprovabilidade da conduta, devendo, portanto, ser sopesadas para fins de não aplicação da referida benesse. 3 - Para a configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora, sendo lícito, a utilização de outras formas, tal como a prova testemunhal no caso. 4 – Recurso improvido (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001279-32.2018.8.18.0028 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001279-32.2018.8.18.0028

APELANTE: WEMERSON BRASILINO DE CARVALHO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. NULIDADE – NÃO VERIFICADA. – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE.  DECOTE MAJORANTE – IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO

1 - O Superior Tribunal de Justiça já firmou a compreensão no sentido de que a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). 

2 - Mostra-se inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois as particularidades do caso concreto denotam uma maior reprovabilidade da conduta, devendo, portanto, ser sopesadas para fins de não aplicação da referida benesse.

3 -  Para a configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora, sendo lícito, a utilização de outras formas, tal como a prova testemunhal no caso.

4 - Recurso improvido.

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0001279-32.2018.8.18.0028
Origem: 
APELANTE: WEMERSON BRASILINO DE CARVALHO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI
 

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ


RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WEMERSON BRASILINO DE CARVALHO, em face do representante Ministerial, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Floriano. 

O Ministério Público Estadual denunciou WEMERSON BRASILINO DE CARVALHO, pela prática do delito tipificado no artigo 155, §1º e §4º, I e IV, do Código Penal (fls. 04/05). 

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 155, §4º, I, do Código Penal, a pena de 01 (um) anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multas (fls. 261/274).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 379/388):

“ (…)

a) preliminarmente, seja reconhecida a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, tendo em vista a violação ao sistema acusatório e ao princípio da imparcialidade do magistrado;

b) No mérito, a absolvição do recorrente, pela atipicidade do fato, por incidência do princípio da insignificância, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal;

c) Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de furto simples, diante da ausência de exame pericial valido e apto a comprovar a ocorrência da qualificadora do rompimento de obstáculo. (…)” (fl. 388)

O Ministério Público em contrarrazões de apelação requereu o improvimento do recurso (fls. 390/397).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento do recurso interposto (fls. 411/424):

É o relatório.

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto. 

PRELIMINAR

Busca a defesa a nulidade do processo pelo não comparecimento do representante ministerial na audiência de instrução.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou a compreensão no sentido de que "a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/08, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz" (REsp n. 1.895.517-PE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 13/10/2020).

Com efeito, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp 1.348.978/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/2/2016).

Ademais, compete ao apelante, ao postular a nulidade do feito, comprovar que houve efetivo prejuízo a ausência do ente ministerial naquele ato. No entanto, verifico que inexistiu qualquer indicação de prejuízo concreto, palpável e, menos ainda, prova nesse sentido.

A propósito:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU PARA NOMEAR NOVO DEFENSOR. REVELIA DECRETADA EM MOMENTO ANTERIOR. INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. ART. 367 DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CRIME CONTINUADO. EXAME DOS REQUISITOS DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

4. A jurisprudência desta Corte Superior de firmou no sentido de que reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. Prejuízo não demonstrado. (...) (HC 375.563/SC, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017).  

Portanto, rejeito a preliminar aventada.

MÉRITO

A defesa pugna pela absolvição do sentenciado, em face do princípio da insignificância.

Conforme a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da insignificância está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos: "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (STF, HC nº 84.412⁄SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 19.11.2004).

No presente caso, o grau de reprovabilidade do comportamento não pode ser considerado reduzido, considerando-se que o réu possui comportamento reiterado na prática de crimes, não sendo o furto em questão um ato isolado.

A propósito, confiram-se: 

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. II - Como dito no decisum reprochado, é inaplicável, na hipótese, o denominado princípio da insignificância, tendo em vista que, apesar do pequeno valor da res furtiva, o agravante é reincidente na prática de delitos patrimoniais. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1612423/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020).

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. INAPLICABILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO APLICAÇÃO. NÃO UTILIZAÇÃO NA CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

2. Conforme outrora consignado, a despeito do valor do bem, ao revés do consignado pela Defensoria, não se trata tão de simples reincidente, mas de réu multirreincidente, porquanto ostenta condenações com trânsito em julgado, sobretudo os de natureza patrimoniais (fl. 97). A reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal. Deve-se enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela não pode servir como um incentivo à prática de pequenos delitos.

(...) (AgRg no HC 618.250/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

  

Assim, inviável a aplicação do princípio da insignificância.

De outro giro, a defesa se insurgem contra a majoração do crime em razão do rompimento de obstáculo, face a ausência de laudo pericial.

Embora ausente auto de verificação de violência ou laudo pericial, não há dúvida quanto à qualificadora, os depoimentos das vítimas e das testemunhas, a fotografia acostada aos autos, evidenciam que ocorreu o arrombamento da porta. 

Possível a prova da qualificadora através de outros meios de prova quando ausente laudo pericial, como no caso, a jurisprudência: 

“APELAÇÃO. CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 155, § 4º, INC. I. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTACULO. ARROMBAMENTO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Pelo que se depreende dos autos, o réu, utilizando uma faca de cozinha para cortar o telhado de zinco, ingressou no deposito do supermercado Imec e subtraiu duas garrafas de Whisky das marcas Red Label e Chivas, além de diversas carteiras de cigarros. A res foi avaliada em R$ 397,00 e não restou recuperada. Autoria evidente que se extrai do contexto probatório. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. Está bem demonstrada nos autos, de acordo com o firme relato trazido pela vítima e pelos policiais que compareceram na ocorrência, no sentido de que, para a consumação do delito, foi necessário o arrombamento do telhado do depósito, sendo a faca utilizada para cortar a telha de zinco apreendida. Segundo precedentes desta e. Corte, a realização de perícia técnica não constitui o único meio probatório a demonstrar a presente qualificadora, que vai aqui suprida pela prova testemunhal uníssona. INSIGNIFICÂNCIA. A adoção de tal instituto pressupõe a constatação de requisitos, tornando ponderada sua aplicação com o escopo de evitar a proliferação de ilícitos. Não presentes no caso em tela. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. Incidência obrigatória da agravante da reincidência, cuja aplicação visa apenar com maior severidade o acusado que volta a delinquir, tendo em vista a maior censurabilidade da sua conduta. Seu reconhecimento não afronta texto constitucional e não há que se falar em dupla penalização ou bis in idem, meramente maior rigor da lei àqueles que fazem da criminalidade um hábito. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Basilar afastada do mínimo legal em razão dos antecedentes negativos, agravada pela reincidência, mantida definitiva em dois anos e dez meses de reclusão. PENA DE MULTA. No mínimo legal. É inerente ao tipo penal nos delitos contra o patrimônio, não podendo ser afastada. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Corretamente fixado no semiaberto, pois o réu é reincidente. PENAS SUBSTITUTIVAS. Inviável a substituição e o sursis, afinal o acusado não preenche os requisitos do art. 44 e 77, do CP. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70079193181, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 25/04/2019) (Grifo nosso).

E no Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE FOLHA DE ANTECEDENTES. INVIÁVEL APRECIAÇÃO DA ALEGADA ILEGALIDADE COMETIDA PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito.

4. In casu, depreende-se dos autos que houve arrombamento da porta da sala para acesso do paciente ao interior da residência, de acordo com a palavras da própria vítima, de testemunhas, associadas à confissão do réu, que permitem o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem que se possa falar em ofensa ao art.171 do CPP. Isso porque o exame pericial ficou prejudicado pela desaparecimento dos vestígios do corpo de delito, haja vista o reparo realizado na fechadura pela vítima, dada a inviabilidade de esperar pela perícia, deixando desguarnecida a residência, que funciona igualmente como consultório odontológico. Outrossim, conquanto o laudo ateste a inoperância da fechadura dos fundos, tal fato não seria suficiente, segundo se constatou do arcabouço probatório, para concluir pela não ocorrência do arrombamento, porquanto as demais provas encontram-se em sentido contrário. De qualquer modo, alterar a conclusão sobre a ocorrência do arrombamento, decorrente da valoração das provas, inserir-se-ia no contexto de revolvimento fático-probatório, o que é inviável nesta sumária via.

(...)

10. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 462.137/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019) 

 

Assim, mantida a qualificadora.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Teresina, 17/05/2022