EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Demonstrado nos autos que o recorrente incorreu em uma das condutas do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. 2. Tanto a materialidade como a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos. 3. A condição de usuário não se afigura incompatível com a traficância. Ao contrário, muitas vezes os usuários se submetem ao tráfico como forma de obter entorpecentes para seu consumo. Por isso, inviável a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio. 4. Inadmissível a isenção do pagamento das custas processuais, uma vez que se trata de efeito gerado pela condenação. A suspensão e a isenção de pagamento das custas, bem como o reconhecimento da incapacidade financeira do apelante, são atribuições do Juízo da Vara de Execuções Penais, devendo ser pleiteadas no Juízo competente. 5. Recurso conhecido e improvido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia ao parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001585-22.2016.8.18.0076 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001585-22.2016.8.18.0076

APELANTE: FRANCISCO GREGORIO FREIRE DA SILVA JUNIOR
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.  DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE.  ISENÇÃO DE CUSTAS. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Demonstrado nos autos que o recorrente incorreu em uma das condutas do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. 
2. Tanto a materialidade como a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos.
3.  A condição de usuário não se afigura incompatível com a traficância. Ao contrário, muitas vezes os usuários se submetem ao tráfico como forma de obter entorpecentes para seu consumo. Por isso, inviável a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio.
4. Inadmissível a isenção do pagamento das custas processuais, uma vez que se trata de efeito gerado pela condenação. A suspensão e a isenção de pagamento das custas, bem como o reconhecimento da incapacidade financeira do apelante, são atribuições do Juízo da Vara de Execuções Penais, devendo ser pleiteadas no Juízo competente.
5. Recurso conhecido e improvido.

Decisão: 

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia ao parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0001585-22.2016.8.18.0076
Origem: 
APELANTE: FRANCISCO GREGORIO FREIRE DA SILVA JUNIOR
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

Relatório

Francisco Gregório Freire da Silva Júnior, alcunha “Dom Rato”, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06 (ID 4170782, pág. 01/03), por ter sido, em 08/12/2016, por volta das 09:30 horas, na cidade de União-PI, flagrado com uma porção considerável de maconha, o valor de R$7,75 (sete reais e setenta e cinco centavos), um canivete suíço, um facão e dois aparelhos celulares.

Segundo narrou a peça inaugural, na data supracitada, o acusado foi preso e autuado em flagrante, por policiais militares, na região de Vila Nova Conquista.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença (ID 4170782, pag. 179/186) que julgou procedente a denúncia para condenar Francisco Gregório Freire da Silva Júnior nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial semiaberto, concedendo o direito de recorrer em liberdade.

Francisco Gregório Freire da Silva Júnior recorreu (ID 4170783, pág. 16/24), postulando a absolvição por insuficiência de provas; a incidência da atenuante da menoridade relativa, bem como o afastamento da agravante da reincidência; a aplicação da detração penal; e os benefícios da gratuidade da justiça.

Contrarrazões ofertadas (ID 4170783, pág. 26/30), por meio das quais, o parquet rebateu os argumentos defensivos, requerendo o improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 4450174, pág. 01/05), opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Devidamente relatado, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada.

Encaminhem-se os autos à revisão para os fins previstos no art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

 I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Francisco Gregório Freire da Silva Júnior recorreu (ID 4170783, pág. 16/24), postulando a absolvição por insuficiência de provas; a incidência da atenuante da menoridade relativa, bem como o afastamento da agravante da reincidência; a aplicação da detração penal; e os benefícios da gratuidade da justiça.

 

Da absolvição por insuficiência de provas

Sustenta o recorrente que deve ser absolvido por insuficiência de provas da autoria delitiva, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Sem razão o recorrente, senão vejamos.

Argumenta que a autoria não restou comprovada nos autos, já que o entorpecente apreendido pela polícia não foi encontrado como apelante, mas sim, no interior do casebre que não é sequer residência do acusado.

A materialidade e a autoria do delito restam comprovadas pelo inquérito policial (ID 4170782, pág. 09/48), auto de apresentação e apreensão (ID 4170782, pag. 19), laudo de exame de constatação (ID 4170782, pag. 137/139); além da prova oral colhida, tanto na fase policial quanto na judicial.

Confira-se o relato das testemunhas:

A testemunha Marco Antônio da Costa Leite, policial militar, disse:

 

Que estavam em uma ronda de rotina e no dia encontraram o acusado; mas que não conhecia o acusado à época; que quando pegaram que disseram que era ele e que pegaram a porção com o acusado: maconha, celular, dinheiro trocado, facão; que o acusado não esboçou nada e fizeram os procedimentos legais; que só o facão não foi achado em busca pessoal mas ao redor; que foram apreendidos dois aparelhos celulares mas não sabe dizer se estes objetos tinham sido furtados; (…) que a quantidade de substância entorpecente estava em uma porção, em uma sacola grande; que essa porção poderia ser fracionada para o comércio porque tinha muito dinheiro trocado; que não sabe se os aparelhos celulares poderiam ter sido utilizados como objetos de troca; que não conhecia o acusado; que não pode dizer exatamente onde o acusado foi encontrado, pois como conhecem como vila; que o acusado estava entrando em uma residência; que quando o acusado avistou ele entrou na residência, onde foi abordado; que essas porções de drogas estavam com o acusado; Que eles viram quando o acusado dispensou as porções dentro da casa; que não foi o depoente que fez a abordagem dos celulares e do dinheiro; que não foi o depoente que fez a abordagem pessoal; Que é comandante da guarnição, usa arma longa e por isso não faz abordagem; Que todos os objetos citados foram encontrados mas não foi o depoente que fez a abordagem; que foi pela manhã, por volta as 10 horas mas não recorda o horário exato; que a droga estava em uma porção inteira, dentro de uma sacola; que tinha um rapaz dentro da casa que também foi levado pro distrito; que não sabe se o Grigório é usuário de drogas (...) 

 

A testemunha Domingos Medeiros da Silva Neto, policial militar, disse:

 

(...) Que no dia em questão a guarnição da qual faz parte estava fazendo patrulhamento ostensivo na vila nova conquista quando visualizaram o Francisco Grigório em uma motocicleta pop 100 e ao visualizar a viatura ele abandonou a motocicleta e adentrou uma residência com um volume em mãos; que essa atitude fundamentou a suspeita e decidiram fazer a abordagem e após uma busca pessoal e vistoria foi encontrada uma sacola com uma quantidade considerável de maconha e todos os indivíduos presentes na casa foram conduzidos e acha que na central de flagrantes eles atribuíram o entorpecente ao Francisco Grigório; que além da substancia entorpecente foi encontrado celulares e dinheiros, conforme auto de apreensão, e todos foram entregues a central de flagrantes, em Teresina; que todo o material foi apreendido no local da abordagem com o acusado do crime e apresentado à central de flagrante junto com o mesmo; que nessa data tinha recém chegado à cidade e fazia menos de 01 mês que trabalhava na cidade e até então não conhecia o acusado, foi o primeiro contato; que o acusado já foi abordado pela guarnição da qual o depoente faz parte por outras vezes. Que já houve uma ocorrência na qual ele foi acusado de subtrair um aparelho celular e no dia conduziram as partes mas não sabe o que resultou porquê a vítima estava, de certa forma, temerosa, retirar a queixa e ficou a cargo da polícia civil conduzir o tramite legal; a ronda estava em patrulhamento ostensivo; (…) que não participou da busca pessoal e vistoria no perito; que o depoente faz a segurança dos seus companheiros para que possa ser feita abordagem; (…) que todo o material encontrado foi o que já foi citado anteriormente; que a propriedade dos materiais foi atribuída ao Grigório porque ele era o único maior de idade que foi preso, os demais eram menores e foram apreendidos e entregues a central de flagrante em Teresina; que acredita que a autoridade competente, delegado de polícia deve ter inquirido os indivíduos e estes podem ter atribuído ao acusado; que o Grigório, dentro da cela da viatura, trocavam acusações mútuas, um atribuindo a droga a outro mas a maioria dos menores apreendidos diziam “segura o teu bagulho” como se tivessem atribuindo a culpa ao acusado; que a droga estava dentro de uma sacola, solta, não estava fracionada; (...)

 

Ressalto ainda, que o fato do apelante alegar ser, em verdade, usuário de drogas, negando a autoria delitiva do crime de tráfico, embora sustente que a substância entorpecente era sua não são suficientes para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o laudo aponta que o acusado trazia consigo 94,35g (noventa e quatro gramas e trinta e cinco centigramas) de massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico na cor azul (ID 4170782, pag. 137/139).

Repita-se, não merece guarida a tese encampada pela defesa de que o apelante é usuário de drogas, isto porque, embora o mesmo tenha feito tal afirmação em seu interrogatório judicial, verifico que a mesma se encontra desprovida de qualquer comprovação do ora alegado, inexiste qualquer pedido por parte da defesa de exame toxicológico no acusado para fins de comprovação de sua dependência química, razão pela qual impossível subsistir tal argumento, além do acusado não saber informar sequer de quem comprou o entorpecente.

Ademais, não se deve descurar que é possível plenamente a figura do usuário e traficante.

Ademais, repise-se, que merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos. É como se posiciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Decisões, in verbis:

 

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU. PRESENÇA DO DEFENSOR. DEFESA E CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EIVA RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. Consolidou-se na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas, na qual compareceu o seu defensor, somente é causa de nulidade processual se comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato, ou seja, cuida-se de nulidade relativa.2. Inviável acolher-se a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que o ato procedido na ausência do paciente acarretou prejuízo à sua defesa, requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.1. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que o magistrado singular apoiou-se também em elementos de prova colhidos no âmbito do devido processo legal.2. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo como pretendido no writ seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.3. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. 4. Ordem denegada.(HC 186.453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 25/08/2011) (grifo nosso)

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3.AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ.4. Não se presta o remédio heróico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.5. A incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2/3, sem a apresentação de justificativa idônea configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício.6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos.(HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016) (grifo nosso)

 

Assim, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu tenha a droga consigo, com a finalidade de comercialização, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ).

5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).

6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo.

8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo nosso)

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. "No sistema processual penal brasileiro, o réu se defende da imputação fática e não da imputatio juris. Desse modo, tratando-se de emendatio libelli e não mutatio libelli, mostra-se desnecessária a observância das disposições do art. 384 do Código de Processo Penal" (AgRg no REsp 1.531.039/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 26/10/2016). 3. Não constitui ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória o ato de magistrado singular, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, atribuir aos fatos descritos na peça acusatória definição jurídica diversa daquela proposta pelo órgão da acusação. Precedente. 4. Hipótese em que o Juízo sentenciante, atento aos fatos narrados na denúncia, conferiu definição jurídica diversa daquela descrita na exordial acusatória, por entender que a conduta do paciente se enquadra, na realidade, em um dos verbos descritos no tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que ele foi surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes com 1 invólucro plástico maconha (10,42g) e admitiu receber por hora para exercer a função de "olheiro" do tráfico. 5. É firme o entendimento desta Corte de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017). 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 426866 MG 2017/0309925-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2018)

  

Ante todo o exposto, não há que se falar, portanto, falta de provas ou mesmo na desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista que restou evidenciada a traficância, bem assim que o decreto condenatório adveio do conjunto probatório consistente coligido nos presentes autos.

 

Da revisão da dosimetria da pena aplicada

No que se refere à dosimetria da pena aplicada, a defesa afirma que o MM. Juiz a quo deixou de valorar a atenuante existente em razão de ser o réu menor de 21 anos de idade na data dos fatos, bem como fez incidir a agravante da reincidência de forma não fundamentada.

Argumenta, para tanto, que, na data dos fatos, 08 de dezembro de 2016, o apelante não possuía qualquer condenação transitada em julgado.

Sem razão a defesa.

Infere-se dos autos, conforme ID 4170782, pag. 07, que o acusado, nascido em 17/02/1995 (termo de qualificação), possuía, à época dos fatos, possuía 21 anos completos, razão pela qual não deve incidir a atenuante mencionada.

Ademais, quanto à alegação de que a agravante do art. 61, I, do Código Penal, referente à reincidência, foi equivocadamente aplicada, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Verifica-se que, em desfavor do acusado, há sentença condenatória transitada em julgado em data anterior ao fato apurados nestes autos, processo nº 0000753-23.2015.8.18.0076, em que o apelante foi condenado nas sanções do art. 157, §2º, I, do CP.

Infere-se que a sentença no referido processo foi prolatada ao fim da audiência de instrução ocorrida no dia 17/02/2016, tendo transitado em julgado no dia 26/02/2016, data anterior aos presentes fatos.

 

DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS

Por fim, a defesa pleiteia a observância das condições de pobreza do recorrente, a fim de que seja afastada a condenação em custas judiciais.

O apelante, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do CPP.

 

PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 804, DO CPP. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ainda que o réu seja beneficiário da justiça gratuita, é de rigor sua condenação no pagamento das custas processuais (art. 804 do CPP). 2. A isenção do pagamento das custas pelo réu condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade. 3. Recurso conhecido e desprovido (TJ-DF 20180110058634 DF 0000065-87.2018.8.07.0003, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 14/03/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 31/03/2019. Pág. 170/183).

 

Assim sendo, inadmissível a isenção do pagamento das custas processuais, uma vez que se trata de efeito gerado pela condenação. A suspensão e a isenção de pagamento das custas, bem como o reconhecimento da incapacidade financeira do apelante, são atribuições do Juízo da Vara de Execuções Penais, devendo ser pleiteadas no Juízo competente.

  

DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia ao parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia ao parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Dr. José Vidal de Freitas Filho (convocado).

Ausente justificadamente: Exmo. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (18 a 25/03/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

 

Teresina, 28/03/2022