EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Requer o provimento dos presentes embargos para o fim de corrigir omissão referente a majoração dos honorários advocatícios. II. Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto, o que não se verifica quanto a análise de mérito do feito. III. Quanto ao pedido de que se acresça do dispositivo do acórdão concessão expressa do direito de compensação do indébito tributário do montante indevidamente já pago pela Impetrante, verifico assistir razão ao Embargante/Impetrante. IV. Nos termos do consignado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.124.537/SP (Recurso Repetitivo), da relatoria do então Ministra Luiz Fux: “O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ”. V. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0750646-63.2021.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 11/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0750646-63.2021.8.18.0000

IMPETRANTE: KABUM COMERCIO ELETRONICO S.A.

Advogado(s) do reclamante: CLAYTON PEREIRA DA SILVA

IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Requer o provimento dos presentes embargos para o fim de corrigir omissão referente a majoração dos honorários advocatícios. 

II. Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto, o que não se verifica quanto a análise de mérito do feito. 

III. Quanto ao pedido de que se acresça do dispositivo do acórdão concessão expressa do direito de compensação do indébito tributário do montante indevidamente já pago pela Impetrante, verifico assistir razão ao Embargante/Impetrante.

IV. Nos termos do consignado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.124.537/SP (Recurso Repetitivo), da relatoria do então Ministra Luiz Fux: “O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ”.

V. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICOS S.A., em face do Acórdão de julgamento do Mandado de Segurança impetrado em face do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, vindicando seja concedida a segurança pleiteada, para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de Piauí (artigo 1º, §1º, inciso XII, RICMS do Piauí), diante da inconstitucionalidade da exigência fundamentada na Emenda Constitucional nº 87/15 e Convênio ICMS nº 93/2015, sem a regulamentação por meio de lei complementar enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora e uma nova lei no Estado de Piauí em conformidade, sem sujeitar-se à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos por não recolher os referidos valores a título de DIFAL-ICMS.

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento. 

Em contrarrazões o Estado do Piauí pugna pelo desprovimento do recurso da parte autora, e pelo prequestionamento das matérias deduzidas pelo Estado do Piauí.

É o relatório. 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante. 

MÉRITO 

Conforma relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICOS S.A., em face do Acórdão de julgamento do Mandado de Segurança impetrado em face do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, vindicando seja concedida a segurança pleiteada, para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de Piauí (artigo 1º, §1º, inciso XII, RICMS do Piauí), diante da inconstitucionalidade da exigência fundamentada na Emenda Constitucional nº 87/15 e Convênio ICMS nº 93/2015, sem a regulamentação por meio de lei complementar enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora e uma nova lei no Estado de Piauí em conformidade, sem sujeitar-se à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos por não recolher os referidos valores a título de DIFAL-ICMS.

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento. 

Em contrarrazões o Estado do Piauí pugna pelo desprovimento do recurso da parte autora, e pelo prequestionamento das matérias deduzidas pelo Estado do Piauí.

Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto. 

Considerando tais alegações, passa-se à apreciação do acórdão que examinou as teses suscitadas pelas partes, com o fito de demonstrar a procedência, ou não, das alegações recursais, transcrevendo-se, a seguir, trecho da decisão guerreada, litteris: 

“Compulsando os autos, e em consulta ao andamento processual do julgamento da ADI 5469 pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se publicação de Acórdão de Julgamento, com a seguinte decisão:

STF. Decisão: Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Conforme transcrito, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, ao tempo que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Considerando a declaração de inconstitucionalidade, supra citada, e a ressalva da Suprema Corte quanto a aplicação da modulação em relação as ações judiciais em curso, resta forçoso concluir pela existência de prova pré-constituída no feito em apreço quanto ao direito líquido e certo da Impetrante, o que conduz à concessão da segurança vindicada.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONCEDO a segurança vindicada nos termos requeridos pela parte Impetrante, para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de Piauí (artigo 1º, §1º, inciso XII, RICMS do Piauí), diante da inconstitucionalidade da exigência fundamentada na Emenda Constitucional nº 87/15 e Convênio ICMS nº 93/2015, sem a regulamentação por meio de lei complementar enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora e uma nova lei no Estado de Piauí em conformidade, sem sujeitar-se à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos por não recolher os referidos valores a título de DIFAL-ICMS.”

Da leitura do trecho colacionado, bem como das teses apresentadas, depreende-se que inexistem omissões no acórdão atacado quanto a análise de mérito do feito.

Quanto ao pedido de que se acresça do dispositivo do acórdão concessão expressa do direito de compensação do indébito tributário do montante indevidamente já pago pela Impetrante, verifico assistir razão ao Embargante/Impetrante.

No presente caso a Impetrante visa a compensação de valores que supostamente foram cobrados indevidamente pelo Impetrado.

No tocante ao cabimento do Mandado de Segurança com a pretensão de alcançar a declaração de compensação tributária, a jurisprudência pátria é tranquila ao asseverar a possibilidade, tendo o STJ enunciado nesse sentido, senão vejamos:

Súmula 213 do STJ. O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Importante consignar que, nos termos do consignado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.124.537/SP (Recurso Repetitivo), da relatoria do então Ministra Luiz Fux: “O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ”. Vejamos:

STJ. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA PELO CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp 1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS 13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 08.03.2007).

2. (...)

6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1124537/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

De igual sorte:

STJ. TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - COFINS - PIS - VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA - NÃO-INCIDÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DECLARAÇÃO DE COMPENSABILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - SÚMULA 213/STJ - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA A PARTIR DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. O mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração de compensabilidade do crédito tributário, que será efetuada, respeitado o prazo prescricional, junto à Administração tributária.

Precedentes.

3. Incide a Taxa Selic, como correção monetária e juros de mora, desde o pagamento indevido. Precedentes.

4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a receita decorrente da variação cambial positiva relativa às operações de exportação não se sujeitam à tributação pelo PIS e pela COFINS.

5. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

6. Recurso especial do contribuinte provido.

(REsp 982.870/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 20/09/2010)

Assim, tem-se que o mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração de compensabilidade do crédito tributário.

Já resta consolidado o entendimento de que o mandado de segurança constituí ação adequada para declaração do direito de compensação tributaria (Súmula n°. 213/STJ), e, não estando em discussão os valores exatos do crédito ser compensado, não há que se falar em sua utilização como sucedâneo de ação de cobrança,  vedado pela Súmula n°. 269 do STF.

Assim, entende-se que por meio da ação mandamental, é possível deduzir, a um só tempo, a pretensão de declaração do direito à compensação dos créditos tributários.

DISPOSITIVO 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, para DAR-LHE parcial provimento, exclusivamente alterar o Dispositivo do Acordão que passa a dispor nos seguintes termos: “ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONCEDO a segurança vindicada nos termos requeridos pela parte Impetrante, para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de Piauí (artigo 1º, §1º, inciso XII, RICMS do Piauí), diante da inconstitucionalidade da exigência fundamentada na Emenda Constitucional nº 87/15 e Convênio ICMS nº 93/2015, sem a regulamentação por meio de lei complementar enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora e uma nova lei no Estado de Piauí em conformidade, sem sujeitar-se à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos por não recolher os referidos valores a título de DIFAL-ICMS, conferindo à Impetrante o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos 5 anos, devidamente corrigidos, ressalvado o direito da d. Autoridade coatora de averiguar a exatidão de valores, apenas e tão-somente. 

É como voto.

Teresina, 11/05/2022