EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Requer o provimento dos presentes embargos para o fim de corrigir omissão referente a majoração dos honorários advocatícios. II. Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto, o que não se verifica quanto a análise de mérito do feito. III. Quanto ao pedido de fixação de termo para atualização e fixação de juros, verifico assistir razão ao Embargante/Apelante, tendo em vista não restar determinado no dispositivo do Acórdão o termo inicial, bem como a forma de atualização e aplicação de juros. IV. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0821401-51.2019.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 11/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0821401-51.2019.8.18.0140

APELANTE: GERSON ALMEIDA DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: CICERO WELITON DA SILVA SANTOS, ELYDA MARY DE CARVALHO LINHARES, LUCIANO JOSE LINARD PAES LANDIM

APELADO: FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUI FUESPI, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Requer o provimento dos presentes embargos para o fim de corrigir omissão referente à majoração dos honorários advocatícios.

II. Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto, o que não se verifica quanto a análise de mérito do feito.

III. Quanto ao pedido de fixação de termo para atualização e fixação de juros, verifico assistir razão ao Embargante/Apelante, tendo em vista não restar determinado no dispositivo do Acórdão o termo inicial, bem como a forma de atualização e aplicação de juros.  

IV. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por GERSON DE ALMEIDA SILVA, em face do Acórdão de julgamento da Apelação interposta em face de sentença proferida nos autos da ação nº 0821401-51.2019.8.18.0140, proposta pela parte Apelante visando o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, tomandose por base a remuneração do Autor e a de Procurador do Estado (4ª classe), observando-se as parcelas vencidas e vincendas, incluindo-se férias e décimos terceiros salários, respeitando-se o prazo prescricional, tudo com juros e correção monetária.

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento. 

É o relatório. 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante. 

MÉRITO 

Conforma relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por GERSON DE ALMEIDA SILVA, em face do Acórdão de julgamento da Apelação interposta em face de sentença proferida nos autos da ação nº 0821401-51.2019.8.18.0140, proposta pela parte Apelante visando o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, tomandose por base a remuneração do Autor e a de Procurador do Estado (4ª classe), observando-se as parcelas vencidas e vincendas, incluindo-se férias e décimos terceiros salários, respeitando-se o prazo prescricional, tudo com juros e correção monetária.

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento. 

Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto. 

Considerando tais alegações, passa-se à apreciação do acórdão que examinou as teses suscitadas pelas partes, com o fito de demonstrar a procedência, ou não, das alegações recursais, transcrevendo-se, a seguir, trecho da decisão guerreada, litteris: 

“No caso dos autos a parte autora propôs a presente ação  em face do Estado do Piauí alegando que, embora seja Técnica de Assistência Rural do quadro efetivo de servidores da Universidade Estadual do Piauí, encontrava-se desde o dia 04 de setembro de 2014 lotado na Assessoria Jurídica da instituição, tendo exercido a função de Advogado nos processos judiciais, com atuação até o mês de março de 2019.

Consta nos autos Certidão da Pro-Reitoria de Administração da UESPI nos seguintes termos:

“Certificamos, para os devidos fins, que o servidor GERSON ALMEIDA DA SILVA, matrícula 177355-X, Técnico de Assistência Rural, do quadro efetivo de servidores da UESPI, fora nomeado para o Cargo de Assessor Técnico da Procuradoria Jurídica desta IES, conforme Portaria nº 0076, de 29 de janeiro de 2014 e nomeado para exercer o cargo de Assessor Jurídico desde o dia 04 de setembro de 2014, conforme Portaria nº 1141 de 04 de setembro de 2014 encontra-se lotado na Assessoria Jurídica desta Universidade, tendo exercido a função de Advogado nos processos judiciais desta instituição, com atuação efetiva até o mês de março do corrente ano, data em que a defesa judicial desta instituição passou a ser assumida pela Procuradoria Geral do Estado do Piauí – PGE.

Certificamos, ainda, que no desempenho de suas funções, não sofreu penalidades e não praticou atos que desabonassem a sua conduta moral e ética.

Teresina, 08 de agosto de 2019.”

Entende-se que há desvio de função quando o servidor, de forma habitual e continua, exerce funções e assume responsabilidades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado e empossado, sem a devida contraprestação pecuniária por parte do Estado.

Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito, até que cesse esta ilegalidade cometida pela Administração Pública, à diferença de remuneração decorrente das funções desempenhadas. Este entendimento foi consolidado com a edição da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Ora, na hipótese dos autos, verifica-se ser fato comprovado o de que a parte autora, embora nomeado e empossado no cargo de Técnico de Assistência Rural, exerceu funções, entre o mês de setembro de 2014 à março de 2019, na Assessoria Jurídica da UESPI atuando como “advogado” da UESPI.

Da análise dos autos verifico haver comprovação robusta de que a parte autora exerceu a função de Procurador/Advogado nos processos judiciais da UESPI, conforme se verifica na Certidão da Pro-Reitoria de Administração da Instituição, bem como nas Procurações outorgadas pelo Reitor da UESPI, e pelos Extratos de processos onde figura como parte a UESPI e o Autor como Advogado desta em Juízo.

Ora, a parte autora atuou efetivamente em juízo, na condição de causídico da UESPI em sua defesa técnico/jurídico.

Nos termos da norma contida no artigo 1º, inciso I e II, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94), são atividades privativas de advocacia a) “a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais” e b) “as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”.

Não restam dúvidas, portanto, de que a prova dos autos converge no sentido de que a parte autora, embora ocupe o cargo efetivo de Técnica de Assistência Rural, realizava de forma constante e permanente atividades relacionadas a função de Procurador/Advogado nos processos judiciais da UESPI, outra não podendo ser a solução, senão a de reconhecer o alegado desvio de função.

O Estado do Piauí, em contrarrazões de apelação, requer, subsidiariamente, seja o desvio de função considerado em relação ao cargo de Procurador Autárquico, seja abatida de eventual condenação os valores pagos a título de gratificação e de cargo comissionado e não haja repercussão nas férias e no 13º. Apresenta fundamentação nos seguintes termos:

“Da inicial, se observa que a autora pretende ver a repercussão de eventual desvio de função também sobre as parcelas referentes às férias e 13º salário, quando a natureza desse tipo de ressarcimento é puramente de se evitar o enriquecimento ilícito, pelo exercício, em concreto, de atos próprios de cargo diverso. Ou seja, não há fundamento para se requerer desdobramentos funcionais dessa eventual condenação, que levará em conta apenas o número de dias efetivamente trabalhados nessas condições.

Assim, não há amparo para o pedido de 13º salário e férias, visto que deferir tais pedidos seria, mais que indenizar, conferir efeitos funcionais sem qualquer previsão legal.

Dois, pede-se a compensação da eventual condenação com os valores despendidos pelo Estado do Piauí a título de gratificação por desempenho de função e condição especial de trabalho comissionado, e adicionais outros oportunamente pagos à autora em decorrência da condição funcional ocupada.

Três, requer-se que o desvio de função considerado seja em relação ao cargo de Procurador Autárquico (Lei nº 6.306/2013, em anexo). A Lei Estadual nº 6.306, de 14 de janeiro de 2013, na qual a interessada embasou seus requerimentos anteriores nas vias administrativa e judicial, estabelece, em seu artigo 1º, o seguinte:

Art. 1º Os atuais cargos de Assessor Jurídico, Assistente Jurídico, Procurador e Advogado da Administração autárquica e fundacional do Estado do Piauí e o cargo isolado de Procurador das autarquias ficam transformados no cargo de carreira de Procurador Autárquico, organizado em quadro em extinção, desde que tenham como titulares servidores públicos estaduais, que anteriormente a 14 de janeiro de 1993 já detinham os referidos cargos ora transformados, conforme as normas legais então aplicáveis.

Da inteligência do transcrito dispositivo legal, constata-se que: a) o diploma legal em questão criou um novo cargo – Procurador Autárquico – que resultou da transformação dos cargos de assessor jurídico, assistente jurídico, procurador e advogado da administração autárquica e fundacional deste Estado e de procurador de autarquia; e b) o provimento deste novo cargo (Procurador Autárquico) poderia ocorrer mediante a transposição de servidores públicos que já ocupassem os cargos transformados antes de 14 de janeiro de 1993.

O pleito da autora se aproxima mais, como se vê, de suposto desvio de função (similitude de atribuições) ao cargo de Procurador Autárquico, que resultou, inclusive, da transformação de cargos de Procurador e Advogado da Administração Fundacional.”

De fato, considerando que a Procuradoria Geral do Estado somente passou a atuar na defesa da UESPI após o fim do efetivo desvio de função analisado nos autos, outra não pode ser a conclusão senão a de que o cargo paradigma para o cálculo da diferença remuneratória deve ser o de Procurador Autárquico nos termos pretendidos pelo Estado do Piauí em contrarrazões.

A própria parte Apelante em sua inicial alega que desempenhou a função de Procurador da Uespi, o que, registre-se, afasta inclusive o alegado julgamento extra petita arguido pelo Estado do Piauí em atenção ao Princípio do Conjunto da Postulação. Vejamos trecho da inicial:

“O Requerente vem ao longo de mais de 5 (cinco) anos trabalhando com remuneração a menor para os Requeridos, basta verificar pelas inúmeras petições assinadas pela Autor como procurador da UESPI/FUESPI, além dos extratos processuais que demonstram ser ela procurador do dita entidade.”

Assim, embora assista razão a parte autora quanto ao seu direito a receber a diferença de vencimentos decorrente do desvio de função, não há como ser acolhido o pleito para que, no cálculo das diferenças salariais, sejam considerados os vencimentos dos Procuradores do Estado do Piauí, mais sim os vencimentos de Procurador Autárquico.

Isto posto, deve a parte requerida pagar a parte autora a diferença salarial existente entre o vencimento-base a ela pago e o vencimento-base inicial pago aos Procuradores Autárquicos 1ª Classe do Estado do Piauí, inclusive com reflexos no décimo terceiro salário e gratificação de férias, referentes ao período dos cinco anos anteriores à propositura da ação até a data em que cessou a ilegalidade, ou seja, até a data em que a autora não mais trabalhou em desvio de função, no caso de setembro de 2014 à março de 2019, abatendo-se os valores pagos a título de gratificação e de cargo comissionado relativo ao Cargo de Assessoria Jurídica da UESPI,  o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.”

Da leitura do trecho colacionado, bem como das teses apresentadas pelos Embargantes, depreende-se que inexistem omissões no acórdão atacado quanto a análise de mérito do feito.

Neste diapasão, os fundamentos nos quais se suporta a decisão são claros, nítidos e completos, não dando ensejo à utilização da pretensão integrativa. 

Existe, na verdade, irresignação da parte diante do interesse contrariado, motivo pelo qual busca, via embargos de declaração, modificar a decisão exarada, sendo que, no ordenamento jurídico, a inconformidade deverá ser manifestada em via própria.

Por conseguinte, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante. 

Quanto ao pedido de fixação de termo para atualização e fixação de juros, verifico assistir razão ao Embargante/Apelante, tendo em vista não restar determinado no dispositivo do Acórdão o termo inicial, bem como a forma de atualização e aplicação de juros.

DISPOSITIVO 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, para DAR-LHE parcial provimento, exclusivamente alterar o Dispositivo do Acordão que passa a dispor nos seguintes termos: “ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença a quo, para condenar os requeridos a pagar à autora a diferença salarial existente entre o vencimento-base a ela pago e o vencimento-base inicial pago aos Procuradores Autárquicos 1ª Classe do Estado do Piauí, inclusive com reflexos no décimo terceiro salário e gratificação de férias, referentes ao período dos cinco anos anteriores à propositura da ação até a data em que cessou a ilegalidade, ou seja, até a data em que a autora não mais trabalhou em desvio de função, no caso de janeiro de 2015 à março de 2019, abatendo-se os valores pagos a título de gratificação e de cargo comissionado relativo ao Cargo de Assessoria Jurídica da UESPI, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, incidindo atualização monetária pelo IPCA-E a partir de cada competência em que deveriam ter sido pagas e juros de mora na forma prevista no artigo 1ª-F da Lei 9494/97 a partir da citação, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947/SE, condeno a parte demandada no pagamento de honorários advocatícios em favor do causídico da parte demandante, na ordem de 10% sobre o valor da condenação”.

É como voto.

Teresina, 11/05/2022