EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR. VIGILANTE. ADICIONAL POR SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. REFLEXOS SOBRE DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS. DEVIDOS. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO EM PARTE. 1. Na qualidade de servidor efetivo, o apelado dispõe da garantia constitucional c/c a Lei Municipal, afeta ao pagamento do adicional noturno, dos serviços extraordinários e o reflexo sobre o décimo terceiro e férias, haja vista que sua jornada de trabalho se dá nesta condição. 2. Ademais, é de se adotar que o autor tem o direito de receber a remuneração correspondente as horas que extrapolarem o referido limite, computada com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora ordinária, ex-vi do art. 7º, XVI, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição da República/88 e da Lei Municipal n. 585/2011. 3. Do mesmo modo, é devido ao apelado, em harmonia com as normas aplicadas ao caso concreto, o referido adicional noturno, acrescido na remuneração o valor de 25%, no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte. 4. Por outro lado, quanto aos reflexos alegados pelo apelado, deve ser reconhecido seu direito, haja vista que a remuneração decorre de serviço extraordinário e do adicional noturno sobre o 13º (décimo terceiro) salário e férias. 5. Sobre o cumprimento de jornada de trabalho de 24(vinte e quatro) horas, por 72 (setenta e duas) horas, 24x72, tal alegativa não prospera, em razão de não existir previsão legal. Recurso de Apelação conhecido e improvido. Recurso Adesivo conhecido em parte. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0706097-36.2019.8.18.0000 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 25/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0706097-36.2019.8.18.0000

APELANTE: MUNICIPIO DE BARRAS, PAULO HENRIQUE DA COSTA CUNHA

Advogado(s) do reclamante: WASHINGTON CARLOS DE SOUSA LIMA

APELADO: PAULO HENRIQUE DA COSTA CUNHA, MUNICIPIO DE BARRAS

Advogado(s) do reclamado: WASHINGTON CARLOS DE SOUSA LIMA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR. VIGILANTE. ADICIONAL POR SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. REFLEXOS SOBRE DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS. DEVIDOS. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO EM PARTE. 1. Na qualidade de servidor efetivo, o apelado dispõe da garantia constitucional c/c a Lei Municipal, afeta ao pagamento do adicional noturno, dos serviços extraordinários e o reflexo sobre o décimo terceiro e férias, haja vista que sua jornada de trabalho se dá nesta condição. 2. Ademais, é de se adotar que o autor tem o direito de receber a remuneração correspondente as horas que extrapolarem o referido limite, computada com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora ordinária, ex-vi do art. 7º, XVI, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição da República/88 e da Lei Municipal n. 585/2011. 3. Do mesmo modo, é devido ao apelado, em harmonia com as normas aplicadas ao caso concreto, o referido adicional noturno, acrescido na remuneração o valor de 25%, no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte. 4. Por outro lado, quanto aos reflexos alegados pelo apelado, deve ser reconhecido seu direito, haja vista que a remuneração decorre de serviço extraordinário e do adicional noturno sobre o 13º (décimo terceiro) salário e férias. 5. Sobre o cumprimento de jornada de trabalho de 24(vinte e quatro) horas, por 72 (setenta e duas) horas, 24x72, tal alegativa não prospera, em razão de não existir previsão legal. Recurso de Apelação conhecido e improvido. Recurso Adesivo conhecido em parte.

 

DECISÃO:  Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, e, CONHECER do Recurso Adesivo para reformar a sentença recorrida, somente no que se refere a adoção do divisor de 220 para seja usado o divisor de 200 horas semanais, mantendo os demais termos da sentença.  

 RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO interpostos pelo MUNICÍPIO DE BARRAS-PI e PAULO HENRIQUE DA COSTA CUNHA, já qualificados, nos autos de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER movida na Vara Única da Comarca de Barras-PI.

Sentenciando (Id 487517, pág. 153/157), o magistrado de piso julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, condenando o réu a pagar o adicional por serviço extraordinário ao autor; condenar a pagar adicional noturno; condenar ao pagamento dos reflexos das horas extras e do adicional noturno, sobre férias e décimo terceiro; deferiu a justiça gratuita. Custas pelo réu, em maior parte e honorários advocatícios, após a liquidação de sentença, nos termos do art. 85 §§ 3º e 4º, II, do CPC.

Insatisfeito, o requerido atravessou recurso de apelação Id 487517, alegando nas razões, contrato nulo com a administração pública, direito único ao saldo de salário. Fala da inaplicabilidade de legislação municipal; que indevido o acréscimo de trabalho noturno nos termos do art. 37, II, da CF/88.

Ao final requer o conhecimento e provimento do apelo, a fim de reformar a sentença, julgando improcedente a demanda.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões ao apelo, Id 487518, impugnando os argumentos expendidos pelo apelante, requerendo ao final que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se inalterada a sentença hostilizada.

Apelação adesiva interposta por Paulo Henrique (Id 487519), requerendo ao final o provimento do recurso adesivo, para condenar o requerido a cumprir a jornada de trabalho de 40 horas semanais, com ajuste da escala de serviço para 24x72 horas, seja condenado o recorrido a pagar as horas extras, usando o divisor correto de 200 horas semanais, seja condenado o recorrido ao pagamento de adicional noturno à base de 25% sobre o valor da hora comum sobre o período laborado entre as 22h de um dia e as 5h do outro dia.

Contrarrazões ao recurso adesivo Id 487520, pelo município, requerendo o desprovimento do recurso.

Notificado, o Ministério Público Superior devolve os autos sem manifestação, visto não ter configurado o interesse

É o relatório.

Passo ao voto. 

Conheço do recurso de apelação interposto pelo Município de Barras-PI, vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade, sem preparo recursal, face a isenção legal. Do mesmo modo, conheço do recurso adesivo interposto pelo Apelado Paulo Henrique, sem preparo, haja vista a justiça gratuita.

Quanto a nulidade do contrato alegado pelo ente municipal, tanto na contestação quanto nas razões recursais, sob alegação de que o apelado não juntou aos autos qualquer prova, de ingresso no serviço público, não prospera tal alegação, tendo em vista que o apelado ingressou no serviço público, através de concurso público, conforme consta da Portaria nº 100/2012, em que o recorrido foi aprovado para o cargo de Vigia no concurso público, correspondente ao Edital nº 01/2011.

Afasto essa prejudicial.

No mérito, a querela apresentada nos autos cuida-se de pagamento das horas extras efetivamente trabalhadas, com reflexos em férias, 1/3 constitucional, 13º salário, repouso semanal remunerado e adicional noturno, devidos desde 01/02/2012, nos autos da ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada por Paulo Henrique da Costa Cunha em desfavor do Município de Barras-PI.

Pois bem, alegou o apelado na inicial que foi admitido no Serviço Público Municipal em 01/02/2012, submetido ao regime estatutário, aprovado em concurso público (Portaria 100/2012, Id 487517, pág. 31) para desenvolver a atividade de Vigia, cumprindo jornada de trabalho de 40 horas semanais, numa escala de 24x48, carga que está sendo ultrapassado pelo servidor, por imposição, sem a devida contraprestação pelo município, pois só percebe somente o salário contratual, sem o pagamento das horas extras e seus consectários legais. Diz que o certo seria laborar em escala de 24x72 (vinte e quatro por setenta e duas horas), fazendo jus o direito das horas extras trabalhadas. Informa que ingressa no trabalho 6:00 horas de um dia e entrega seu posto às 6:00 horas do dia seguinte, sem receber as horas extras e o adicional noturno. Relata que tal transgressão tem gerado reflexos negativos nas demais verbas que compõem a sua remuneração, por exemplo: férias, 1/3 constitucional, 13º salário, RSR e adicional noturno, além de trabalhar acima da jornada legal.

Ao compulsar os autos, verifico que as alegações do apelado foram devidamente comprovadas. Não há nos autos prova da existência de horas noturnas pagas pelo município, vez que o autor a informar que não recebe horas extras e o adicional noturno. Por oportuno, foi apresentado certidão (Id 487517, pág. 139), assinada pela Diretora da Escola, certificando que o apelado trabalho 24 horas e folga 48 horas, ou seja, cumpre escala de trabalho conforme consta na Portaria de nomeação, 24x48.

Portanto, de acordo com a documentação acostada aos autos, o recorrido exerce sua atividade profissional no período noturno, de acordo com a Certidão (Id 487517, pág. 139), assinada pela Diretora da Escola, citada.

Nesse sentido, o STJ já se manifestou, entendendo que aos servidores. Sujeitos a jornada de 40 horas, deve ser adotado no cálculo do adicional decorrente de serviço extraordinário o divisor de 200 horas semanais, inclusive quando desempenhadas funções de vigilância mediante escala de revezamento.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO. SERVIÇO QUE EXIGE ATIVIDADE CONTÍNUA. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE REGIME DE TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. ART. 20 DO DECRETO 1.590/95. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRG NO RESP 1.132.421/RS. REL. MIN. ERICSON MARANHO, DJE 3.2.2016 E RESP 1.019.492/RS, REL. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. DJE 21.2.2011. AGRAVO REGIMENTAL DE PAULO CÉSAR PEREIRA. DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 19 da Lei 8.112/90, a jornada de trabalho dos Servidores Públicos Federais corresponde a 40 horas semanais. Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extrajudiciário é de 200 horas semanais. 2. No caso em tela o número de horas trabalhadas pelo recorrente ao longo do mês é inferior ao divisor de 200 (horas mensais, motivo pelo qual não faz jus ao percebimento das horas extras pleiteadas. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: nº 1227.587/RS (2011/0002443-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, data de julgamento: 02/08/2016, T1 – PRIMEIRA TURMA. Data de Publicação: DJe 12/08/2016).

No entanto, se caso a jornada fosse de 44 horas, o divisor seria de 220 horas semanais.

Ademais, de acordo com os autos, nem sempre o apelado conseguirá exceder o divisor seguido na jurisprudência para o cálculo das horas extras, bem como nem sempre fará jus ao recebimento do adicional por serviço extraordinário.

Todavia, é de se adotar que o autor tem o direito de receber a remuneração correspondente das horas que extrapolarem o referido limite, computada com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora ordinária, conforme o dispositivo do art. 7º, XVI, c/c o art. 39, § 3º, todos da Constituição da República/88, bem como na forma prescrita no art. 64 da Lei Municipal n. 585/2011, senão vejamos:

Art. 64. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Do adicional noturno.

A Carta Política em seu art. 7º, IX, c/c 39 §3º, estabelecem que:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir 

Já o dispositivo do art. 60, III e art. 68, do Estatuto dos Servidores Público do Município de Barras-PI, Lei n. 585/2011, descreve que:

Art. 60. Além do vencimento correspondente ao símbolo e nível fixado em lei, aos servidores públicos municipais serão deferidas as seguintes gratificações e adicionais.

(...)

III. Adicional noturno;

Art. 68 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22:00 (vinte e duas) horas de um dia e 05:00 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor da hora de trabalho acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) em relação à hora normal de trabalho.  

Logo, é devido ao apelado, em conformidade com as normas aplicadas ao caso concreto, o referido adicional noturno.

Nesse sentido:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR AUSÊNCIA DE PROVA E DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO AÇÃO DE COBRANÇA. REJEITADAS. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. VIGIAS. ESCALA DE SERVIÇO 12X36. TRABALHO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. CABIMENTO. ART. 7º, IX, CF/88. ART. 134 DA LEI Nº 5.810/94.SEGURANÇA CONCEDIDA. 1- Preliminar de Ilegitimidade passiva ad causam. Mandamus impetrado contra ato do Governador do Estado, que prestou informações e refutou o mérito da ação. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes STJ. Preliminar de ilegitimidade ad causam rejeitada; 2- Preliminar de inadequação da via eleita por ausência de provas. Documentos juntados à inicial suficientes à comprovação do alegado. Preliminar rejeitada. 3 – Preliminar de impossibilidade de utilização do mandado de segurança como ação de cobrança. Pedido inicial de reconhecimento do direito ao recebimento do adicional noturno a partir da impetração. Preliminar rejeitada. 4 – Prejudicial de mérito. Decadência. Ato omissivo que se renova mês a mês. Prestação de trato sucessivo. Prejudicial afastada. 5 – Mérito. O adicional noturno consiste em garantia prevista no inciso IX do art. 7º, da CF/88. No plano infraconstitucional, a Lei Estadual nº 5.810/94, em seu art. 134, dispõe a respeito do adicional, adicionando à disposição constitucional que o valor da remuneração será acrescido de 25%, no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte; 6 - Na qualidade de servidores efetivos, os impetrantes dispõem da garantia constitucional afeta ao pagamento do adicional noturno, já que suas jornadas de trabalho se dão nesta condição, conforme declaração da Administração. 7- Consectários legais de Juros e correção monetária nos termos do Precedente vinculante do STF no julgamento do Tema 810 e do STJ Tema 905. 8 - Segurança concedida, à unanimidade. TJ-PA. PROCESSO Nº. 00043333820178140000. Data de julgamento: 12/08/2020. Relator: Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO.

Conforme alhures, após as 5h, continua a jornada noturna em prorrogação, permanecendo os efeitos nocivos à saúde do trabalhador, o que justifica o pagamento do adicional noturno sobre a jornada prorrogada.

Quanto aos reflexos alegados pelo apelado, deve ser reconhecido seu direito, haja vista que a remuneração decorre de serviço extraordinário e do adicional noturno sobre o 13º (décimo terceiro) salário e férias.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. REFLEXOS SOBRE DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS. DEVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. As vantagens que decorrem de determinada situação fática (propter officium), ainda que não se apresentem de natureza permanente, devem ser pagas, sob pena de locupletamento ilícito da Administração – São devidos reflexos sobre décimo terceiro salário e férias, acrescidos do terço constitucional. O relator, prestigiando o princípio da segurança jurídica, ressalva o seu entendimento pessoal para acompanhar o juízo adotado pela maioria da Turma Julgadora. Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJ-MG – AC: 10223150072708001 Divinópolis, Relator: Luís Carlos Gambogí, Data de julgamento: 09/02/2017, Câmara Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de publicação: 21/02/2017).  

Sobre a questão levanta pelo Apelante/Recorrido no Recurso Adesivo, em relação ao direito de cumprimento de jornada de trabalho de 24(vinte e quatro) horas, por 72 (setenta e duas) horas, ou seja, 24x72, tal alegativa não prospera, em razão de não existir previsão legal.

Ante o exposto, e o mais que dos autos consta, voto pelo conhecimento e nego provimento ao recurso de apelação, e, conheço do Recurso Adesivo para reformar a sentença recorrida, somente no que se refere a adoção do divisor de 220 para seja usado o divisor de 200 horas semanais, mantendo os demais termos da sentença. O Ministério púbico Superior devolveu os autos sem manifestar no mérito, por não haver interesse a justificar sua intervenção.

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Des. Manoel de Sousa Dourado.

 Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.                                                                                      

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 18 de março de 2022.

Des. José James Gomes Pereira

Relator 

Teresina, 21/03/2022