PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - ADICIONAL NOTURNO - REGIME DE REVEZAMENTO OU PLANTÃO - GRATIFICAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO – VERBAS PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LC 13/94) - ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, DO CPC) – NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS (ART. 7º, INCISOS IX E XVI, C/C O ART. 39, §3º, DA CARTA DA REPÚBLICA) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. O servidor público que exerce função, sob regime de revezamento ou de plantão, deve perceber o adicional noturno, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal, em razão do trabalho prestado entre 22 (vinte e duas) horas às 05 (cinco) horas do dia seguinte, conforme previsão constitucional e legislação pertinente; 2. De igual modo, mostra-se devido o pagamento da gratificação pelo serviço extraordinário quando o servidor labora além das 40 (quarenta) horas semanais, no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada. Inteligência do art. 7º, XVI, c/c o art. 39, § 3º, ambos da Carta Magna e art.59 da LC 13/94. Precedentes; 3. A teor do art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do direito; 4. Na hipótese, o Apelado demonstrou a atividade laboral em horário noturno e a carga horária superior àquela para a qual foi contratado, fazendo jus, portanto, à percepção da gratificação pelas horas extras trabalhadas e do adicional noturno, relativos ao período reclamado na exordial; 5. Por outro lado, o Apelante não comprovou o pagamento das verbas reclamadas na forma prevista em Lei, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação. Sentença Mantida. 6. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800405-77.2019.8.18.0028 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 08/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800405-77.2019.8.18.0028

APELANTE: AGENCIA DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO DO PIAUI - ADAPI

 APELADO: DEILSON DA SILVA SOUSA

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: FABIO DA SILVA CRUZ

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - ADICIONAL NOTURNO - REGIME DE REVEZAMENTO OU PLANTÃO - GRATIFICAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO – VERBAS PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LC 13/94) - ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, DO CPC) – NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS (ART. 7º, INCISOS IX E XVI, C/C O ART. 39, §3º, DA CARTA DA REPÚBLICA) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. O servidor público que exerce função, sob regime de revezamento ou de plantão, deve perceber o adicional noturno, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal, em razão do trabalho prestado entre 22 (vinte e duas) horas às 05 (cinco) horas do dia seguinte, conforme previsão constitucional e legislação pertinente;

2. De igual modo, mostra-se devido o pagamento da gratificação pelo serviço extraordinário quando o servidor labora além das 40 (quarenta) horas semanais, no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada. Inteligência do art. 7º, XVI, c/c o art. 39, § 3º, ambos da Carta Magna e art.59 da LC 13/94. Precedentes;

3. A teor do art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do direito;

4. Na hipótese, o Apelado demonstrou a atividade laboral em horário noturno e a carga horária superior àquela para a qual foi contratado, fazendo jus, portanto, à percepção da gratificação pelas horas extras trabalhadas e do adicional noturno, relativos ao período reclamado na exordial;

5. Por outro lado, o Apelante não comprovou o pagamento das verbas reclamadas na forma prevista em Lei, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação. Sentença Mantida.

6. Recurso conhecido, mas improvido.

 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR- LHE PROVIMENTO, majorando, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, no termos do §11 do art. 85 do CPC, para então totalizá-los em 12% (doze por cento), mantida a sentença nos demais termos. Sem manifestação ministerial, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

   

Trata-se de Apelação Cível interposta pela Agência de Defesa Agropecuária do Piauí - ADAPI, em face da sentença proferida pelo MMº Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Floriano-PI que julgou procedente a Ação de Cobrança de Verbas (PO-0800405-77.2019.8.18.0028), para condenar “o Estado do Piauí a pagar ao requerente as diferenças relativas a horas-extras efetivamente trabalhadas além das 40 (quarenta) horas semanais, ao adicional noturno, observada a prescrição quinquenal, tomando por base o salário vigente à época”, com os acréscimos legais, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

O Apelante alega, em síntese, ausência de prova do direito às “horas-extras efetivamente trabalhadas além das 40 (quarenta) horas semanais” e ao adicional noturno. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para condenar o ente estatal ao pagamento das verbas reclamadas.

O Apelado deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

É o relatório.

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do recurso.

Conforme relatado, o Apelante, em síntese, ausência de prova do direito às verbas reclamadas, pugnando então pela reforma da sentença.

Como não foi suscitada preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

 

3. DO MÉRITO.

 

Segundo consta dos autos, o Apelado é servidor público efetivo, admitido desde 10/01/2010, para exercer o cargo de Técnico Estadual de Fiscalização da Agência de Defesa Agropecuária do Piauí (ADAPI), autarquia estatal criada pela Lei Estadual 5.491/2005, cumprindo jornada de trabalho de 24x72h (vinte e quatro por setenta e duas horas semanais), porém, apesar de laborar em excesso, o ente estatal deixou de proceder ao pagamento das verbas remuneratórias na forma prevista na lei, correspondentes às horas extras trabalhadas e ao adicional noturno, relativo ao período de março de 2014 a março de 2019, fato que o levou a ajuizar Ação de Cobrança de Verbas (proc.n°0800405-77.2019.8.18.0028), julgada parcialmente procedente no juízo de 1º grau.

Em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, não lhe assiste razão.

A questão encontra-se pacificada na jurisprudência desta Corte no sentido de que “a percepção das verbas trabalhistas constitui garantia, de aplicação imediata, prevista no art. 7º, incisos IX e XVI, c/c o art. 39, §3º, da Carta da República, tratando-se, portanto, de direito incontestável”, de modo que a inadimplência ou mora no pagamento de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

 

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

 

[…]

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º )

[…].

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.     

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

Com efeito, a concessão dos adicionais de horas extras e noturno exige que a comprovação do efetivo exercício da atividade laboral durante o horário noturno, devendo ainda ser superior àquele para o qual foi contratado, não bastando, portanto, a simples alegação do suposto direito.

Nos termos do art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, a saber:

 

Art. 373.O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

 

Na hipótese, o Apelado fez prova do vínculo funcional com a Administração Estadual e da prestação do serviço no cargo de Técnico da ADAPI, com lotação no POSTO DE VIGILÂNCIA AGROPECUARIA-PVA.

Além disso, demonstra que cumpre suas funções em regime de plantão, com escala de 24/72hs (vinte e quatro por setenta e duas horas semanais), variando entre 168 e 192 horas mensais, conforme escalas de plantões e fichas financeiras, demonstrando, assim, o excesso na carga horária mínima exigida (Id.3899035/3899040).

Portanto, deve ser assegurado o direito à percepção da gratificação pelo serviço extraordinário quando o servidor labora além das 40 (quarenta) horas semanais, a ser pago no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada, nos termos do art. 7º, XVI, da CF e art.59 do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí, a saber:

 

Art. 59º A gratificação pela prestação de serviço extraordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado do expediente normal do servidor.

§ 1º O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

2º Somente em casos excepcionais, a critério da administração, poderá ser antecipado ou prorrogado o período normal de trabalho do servidor, não podendo, porém, exceder a 02( duas) horas diárias e de 60(sessenta) dias consecutivos ou 120(cento e vinte) dias, interpolados, em cada ano.

§3º Não fará jus a esta gratificação, o servidor público que se enquadrar em uma das seguintes situações: I – estiver afastado do serviço efetivo; II – não possuir jornada de trabalho fixada em lei; III – não ficar sujeito a controle de presença; IV – for ocupante de cargo em comissão ou função de confiança; V – durante a semana, não ultrapassar a jornada de 40 (quarenta) horas semanais, não se aplicando a regra deste inciso às categorias que tenham jornadas de trabalho fixadas em lei específica. (§ 3º incluído pelo artigo 1º da LC 84/2007)

 

Com relação ao trabalho noturno, para a percepção do adicional mostra-se necessário que o servidor labore “no período de 22h (vinte e duas horas) às 5h (cinco horas) do dia seguinte”, a fim de compensar o desgaste físico despendido, cujo valor/hora trabalhada deverá ser “acrescido de 20% (vinte por cento) incidindo exclusivamente sobre o vencimento” (art.66 da LC 13/94). Tais verbas possuem natureza propter laborem, sendo devida tão somente aos servidores que exercem atividade no período noturno.

Na hipótese, também ficou comprovado que parte da jornada de trabalho do Apelado foi cumprida em período noturno, fazendo jus, portanto, ao respectivo adicional, conforme previsto no art. 7°, IX, da CF e legislação infraconstitucional.

Com efeito, incumbia ao Apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas devidas, na forma prevista em Lei, o que não ocorreu. Na verdade, limitou-se, tanto na contestação quanto nas razões recursais, à negativa da pretensão do Apelado, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

 

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

Assim, o Apelante não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito, o que é vedado no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, transcrevo entendimento consolidado neste Tribunal:

 

REMESSA NECESSÁRIA - VERBAS TRABALHISTAS - SERVIDOR PÚBLICO- HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO – MANUTENÇÃO DO JULGADO. 1. No caso dos autos, o vínculo do autor com o Estado do Piauí encontra-se devidamente comprovado pelos documentos acostados aos autos (ID. 694788). Os contracheques acostados aos autos informam apenas a percepção pelo servidor do salário básico e adicional noturno. Não há menção a qualquer vantagem ou indenização decorrente das horas extraordinárias. 2. Noutro giro, O Estado, ora demandado, afirma que o autor não faz jus a qualquer indenização, posto que não teria feito prova neste sentido. Ou melhor, apenas faz uma alegação genérica, totalmente desprovida de provas de que os documentos trazidos não servem para tal fim. 3. Assim, conforme explanado quando da prolação da sentença de 1º grau, considerando que o Ente Federado não se desincumbiu do mister de apontar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC/2015), faz jus o servidor ao pagamento do alegado labor em excesso. 4. Portanto, estando plenamente configurada a efetiva prestação de serviços além do horário normal, diante de previsão legal, conforme relatado alhures, o acolhimento do pleito do autor é medida que se impõe. (TJPI -REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N° 0000379-44.2012.8.18.0033 - RELATOR: DES. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO - 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL NOTURNO. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-FAMÍLIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. Deve ser aplicado o percentual de 20% (vinte por cento), ao valor da hora trabalhada no período das 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, nos moldes do disposto na LC 62/2005.2. Horas extras devidas no período que a jornada de trabalho passou a ser superior as 200 horas mensais, devendo, por isso, receber adicional de horas extras, nos moldes do artigo 59 da Lei Complementar nº 13/94.3. Sobre o salário-família, tem-se tal direito encontra-se disposto na Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XII, que dispõe que o benefício será pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei.4. No tocante aos juros moratórios e a correção monetária, assiste razão ao Estado do Piauí, vez que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, , nos moldes do art.1º-F da Lei 9494/775. Quanto aos honorários, diante de uma sucumbência recíproca, deve-se seguir comando cristalino da Súmula 306 do STJ, que preceitua que uma vez diante dessa hipótese os honorários devem ser compensados.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. O Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer de mérito, ante a ausência de interesse jurídico que justificasse a sua intervenção

(TJPI | Apelação Cível Nº0001041-86.2013.8.18.0028 | Relator: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 03.02.2022). [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ERRO MATERIAL NA INTITULAÇÃO DO RECURSO. JUÍZO POSITIVO DE ADMISSIBILIDADE. PLEITO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS POR SERVIDORES PÚBLICOS OCUPANTES DO CARGO DE VIGIA. COMPROVAÇÃO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.O mero erro no título do recurso - como o ocorrido no presente caso, em que o recurso de apelação foi nominado como recurso ordinário - não justifica o juízo negativo de admissibilidade, já que não se trata propriamente de erro grosseiro na interposição do recurso, mas de simples erro material na elaboração da peça recursal, que admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedente do TJPI. 2.No caso destes autos, ficou demonstrado que os Apelados laboraram por tempo superior ao previsto no edital do concurso público para o cargo de vigia municipal e, mais do que isso, parte da jornada foi cumprida em horário noturno, o que se mostra prejudicial, inclusive, a sua saúde, e deixa claro o direito ao pagamento das horas trabalhadas que ultrapassaram o referido limite, bem como dos adicionais pelas horas trabalhadas em horário noturno (arts. 66 e 65 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Floriano-PI). Recurso conhecido e improvido. (TJPI/Apelação Cível N° 2011.0001.006320-2/Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho/3ªCâmera Especializada Cível/Data de Julgamento: 10/04/2017);

 

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA JULGADA PROCEDENTE. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIGIA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DA SENTENÇA RECORRIDA. l- Nesse diapasão, deve elucidar que o direito a adicional noturno e horas extras são assegurados pela Constituição Federal, no seu art. 7°, IX e XVI, cujo direito é aplicado aos servidores públicos (art. 39, § 3°, da CF). II- Em consonância com o texto constitucional, o Estatuto dos Servidores do Município de Floriano-PI (Lei n° 419/07) consagra como direitos funcionais o adicional noturno e remuneração pelo trabalho extraordinário. III- Compulsando-se os autos, constata-se que o Requerente ingressou no cargo de vigia por meio de concurso público, conforme documentos de fls. 27/37, sendo, portanto, servidor público efetivo municipal. IV- Nesse diapasão, deve elucidar que o direito a adicional noturno e horas extras são assegurados pela Constituição Federal, no seu art. 7°, IX e XVI, cujo direito é aplicado aos servidores públicos (art. 39, § 3°, da CF). V- Recurso conhecido e improvido. VI- Decisão por votação unânime.

(TJPI/Reexame Necessário N° 2013.0001.007612-6|Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho /1ª Câmara Especializada Cível|Data de Julgamento: 04/02/2014). [grifo nosso]

  

Portanto, impõe-se a manutenção da sentença, para assegurar ao Apelado o direito às verbas reclamadas, com os acréscimos reconhecidos no juízo singular.

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, no termos do §11 do art. 85 do CPC, para então totalizá-los em 12% (doze por cento), mantida a sentença nos demais termos.

Sem manifestação ministerial.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR- LHE PROVIMENTO, majorando, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, no termos do §11 do art. 85 do CPC, para então totalizá-los em 12% (doze por cento), mantida a sentença nos demais termos. Sem manifestação ministerial, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 18 a 25 de FEVEREIRO de 2022.