DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSENTE. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. NÃO DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO. NÃO VERIFICADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1 - A concessão de mandado de segurança alcança as estritas hipóteses em que o impetrante demonstra a prática de ato ilegal ou com abuso de poder que viola direito seu líquido e certo, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data. 2 - Impetrante não classificada dentro do número de vagas estabelecido no edital. 3 - O direito subjetivo à sua nomeação de candidatos aprovados além das vagas previstas no edital depende da comprovação de existência de preterição em uma das formas estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311. 4 – A impetrante, no caso em apreço, aprovada além das vagas previstas no edital do certame, comprova que foram exonerados servidores, durante a validade do certame, sem contudo, demonstrar que tais cargos permaneçam vagos. 5 – Direito líquido e certo não demonstrado. 6 – Segurança denegada. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0753782-68.2021.8.18.0000 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - Tribunal Pleno - Data 08/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : Tribunal Pleno

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0753782-68.2021.8.18.0000

IMPETRANTE: SARA BEATRIZ DE CARVALHO SANTOS

Advogado(s) do reclamante: CAIO CARDOSO BASTIANI, ITALO FRANKLIN GALENO DE MELO

IMPETRADO: DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSENTE. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. NÃO DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO. NÃO VERIFICADA. SEGURANÇA DENEGADA.

1 - A concessão de mandado de segurança alcança as estritas hipóteses em que o impetrante demonstra a prática de ato ilegal ou com abuso de poder que viola direito seu líquido e certo, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data.

2 - Impetrante não classificada dentro do número de vagas estabelecido no edital.

3 - O direito subjetivo à sua nomeação de candidatos aprovados além das vagas previstas no edital depende da comprovação de existência de preterição em uma das formas estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311.

4 – A impetrante, no caso em apreço, aprovada além das vagas previstas no edital do certame, comprova que foram exonerados servidores, durante a validade do certame, sem contudo, demonstrar que tais cargos permaneçam vagos.

5 – Direito líquido e certo não demonstrado.

6 – Segurança denegada.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por SARA BEATRIZ DE CARVALHO SANTOS contra ato supostamente ilegal praticado pelo DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE TJPI, agente público vinculado ao ESTADO DO PIAUÍ, consistente na omissão em nomear a impetrante para o cargo para o qual foi aprovada em concurso público regido pelo o Edital nº. 01/2015 promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

 

Na petição inicial (Id. Num. 3835678), a impetrante afirma que foi classificada na 25ª posição da lista de cotas para o cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária - Analista Judicial, tendo sido ofertadas 49 vagas (34 para ampla concorrência, 10 vagas para cotas raciais e 05 vagas para PNEs). Sustenta que em virtude de inúmeras desistências, as nomeações chegaram na classificação 85ª da ampla concorrência e na 24ª da lista de cotistas. Argumenta que houve exonerações, e, para os cargos vagos, não foram efetuadas novas nomeações, o que influencia na situação da impetrante, haja vista que era a próxima candidata cotista a ser nomeada (posição 25ª). Afirma que, diante do quadro de exoneração, deveriam ter sido nomeados outros 5 (cinco) candidatos a fim de manter as vagas preenchidas e, nesse quadro, destas 5 (cinco) nomeações, 4 (quatro) para ampla concorrência e 1 (uma) do quadro de cotistas, sendo esta, por direito, da impetrante. Argumenta que a Administração Pública manifestou a necessidade de nomear mais candidatos, além da substituição dos 5 (cinco) servidores exonerados, conforme Decisão Nº 407/2020 – PJPI/TJPI/SECPRE, de 16/01/2020. Pediu, em sede liminar, que seja reservada vaga de Analista Judicial em favor da impetrante. No mérito, pediu o deferimento da segurança para que seja determinada a sua nomeação. Juntou documentos.

 

Vieram-me os autos conclusos. Ato contínuo, tendo-se em vista a complexidade da matéria, determinei a notificação da autoridade impetrada para que prestasse informações no prazo de 10 (dez) dias.

 

Em sede de informações (Id. Num. 4961189), a autoridade impetrada alega que, ao contrário do que afirmado pela impetrante, as nomeações da lista de cotista alcançaram somente a 23ª posição e, desse modo, para que fosse convocada, seria necessária a nomeação de 5 (cinco) vagas de Analista e mais 5 (cinco) vagas de Escrivão, totalizando 10 (dez vagas), uma vez que ficou classificada na posição 25ª. Argumenta que a impetrante não preenche os requisitos dispostos na tese 784 do STF, a qual definiu as hipóteses em que há o direito subjetivo à nomeação. Aduz que a impetrante não fora aprovada dentro do número de vagas, bem como que não houve preterição por inobservância da ordem de classificação. Alega, por fim, que não fora adotada uma conduta desarrazoada e arbitrária por parte da Administração com o propósito de ferir os interesses do aprovado e que, acaso fosse configurada tal conduta, seriam ainda necessários dois requisitos cumulativos os quais não se fazem presentes, quais sejam: i) o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, e b) preterição de forma arbitrária e não motivada por parte da Administração. Sustenta que não foi aberto nenhum concurso durante a validade do certame e que a impetrante não comprovou que as vagas decorrentes das exonerações não foram devidamente repostas. Argumenta que a criação de um cronograma interno de nomeações e sua posterior modificação são atos abrangidos pelo poder discricionário, mormente porque o concurso teve validade por mais de quatro anos, e deve levar em consideração as prioridades de investimento. Afirma, ainda, que, mesmo havendo a comprovação de que as vagas não foram preenchidas, não seriam estas suficientes para que houvesse a nomeação da impetrante, haja vista que, em razão da sua posição (25ª), é necessária a abertura de 10 (dez) vagas. Pediu, ao final, a denegação da segurança. 

 

Em decisão monocrática (Id. Num. 4972116), indeferi a medida liminar pleiteada.

 

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este não apresentou manifestação de mérito (Id. Num. 5577944).

 

Ao ingressar no feito, o Estado do Piauí apresentou contestação (Id. Num. 6033870) e alegou que a Impetrante não fora aprovada dentro das vagas oferecidas no certame, possuindo apenas expectativa de direito, a ausência de preterição quando das nomeações, que a mera vacância não gera direito subjetivo à nomeação. Acrescenta a ausência de irregularidade nas nomeações (Informações ID 4961189), a necessidade de observância de disponibilidade orçamentária e do princípio da separação dos poderes.

 

É o relatório. 

 

VOTO

 

O Exmo. Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

I - Da admissibilidade do mandamus

 

Diga-se, preliminarmente, que o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí possui singularidade funcional a atrair a competência originária desta Corte de Justiça (art. 123, III, f, 5, da Constituição do Estado do Piauí).

 

Ressalte-se, ainda, que a autoridade impetrada é responsável pela suposta negativa de nomeação da impetrante ao cargo de Analista Judicial.

 

Não há, ademais, que se falar em transcurso do prazo decadencial para impetração do mandamus (art. 23 da Lei nº 12.016/2019), haja vista, que se trata de omissão imputada à autoridade coatora, não havendo que se falar em transcurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias previsto no citado dispositivo legal.

 

Destaco a existência de omissão configurada na não nomeação da impetrante a amparar a impetração do presente mandamus.

 

Logo, encontrando-se regular, conheço do mandado de segurança.

 

II - Preliminares

 

Não foram arguidas preliminares.

 

III - Mérito

 

Inicialmente, importa esclarecer que a concessão de mandado de segurança alcança as estritas hipóteses em que o impetrante demonstra a prática de ato ilegal ou com abuso de poder que viola direito seu líquido e certo, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data. É o teor do art. 1º da Lei nº 12.016/2009:

 

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  - Grifei.

 

No caso tratado nos autos, a impetrante impugna o ato omissivo imputado à autoridade coatora, consistente na não nomeação da impetrante para o cargo de Analista Judicial, em que fora aprovada em concurso público regido pelo o Edital nº. 01/2015, promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

 

Compulsando os autos, verifico que a impetrante logrou classificação na 25ª posição no concurso do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, para o cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária - Analista Judicial (Num. 3835682 - Pág. 1), lista de cotas para candidatos negros. Constato, ainda, que para o cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária - Analista Judicial foram disponibilizadas 13 (treze) vagas para candidatos negros (id. Num. 3835680 - Pág. 2).

 

Assim, como a impetrante não está classificada dentro do número de vagas estabelecido no edital, o direito subjetivo à sua nomeação depende da comprovação de existência de preterição em uma das formas estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311. Observe-se:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA - FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). - Grifei.

 

Sobre a matéria, destaco ainda julgado do STJ (aplicando o definido no Recurso Extraordinário nº 837311), no qual restou assentado que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada praticada pela Administração, o que não restou demonstrado nestes autos.

 

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DO BANCO CENTRAL. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CRIAÇÃO DE VAGAS DURANTE O CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. 1. Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado contra ato da Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Procurador-Geral do Banco Central do Brasil, que deixaram de nomear o impetrante para o cargo de Procurador do Banco Central do Brasil. 2. A jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça foi realinhada "para acompanhar entendimento firmado por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal que, dando provimento a recursos ordinários em mandados de segurança, em processos idênticos ao presente, afasta a ilegitimidade passiva do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e determina o prosseguimento dos mandados de segurança impetrados perante o STJ" (AgInt no MS 22.165/DF, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 24/5/2017, DJe 13/6/2017). No mesmo sentido: MS 22.813/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 13.6.2018, DJe 22.6.2018. 3. O impetrante foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de abertura do concurso público para o cargo de Procurador do Banco Central do Brasil. O certame previa originariamente 20 vagas, mais as que fossem criadas durante sua realização. 4. Nesse ínterim foi publicada a Lei 12.253/2010, criando mais de 100 cargos de Procurador do Banco Central do Brasil. A Excelentíssima Senhora Presidenta da República autorizou a nomeação de mais 15 candidatos através da Portaria PGBC 70.425/2012, publicada no DOU de 23.4.2012, último dia de validade do concurso. 5. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da Repercussão Geral (RE 837.311/PI - Tema 784/STJ), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada praticada pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não se afigura no caso dos autos. 6. Segurança denegada. (STJ - MS: 19038 DF 2012/0170124-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 26/08/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2020) – Grifei.

 

No caso tratado nos autos, a impetrante demonstra que fora aprovada no 25º lugar, nas cotas para candidatos negros, para o cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária - Analista Judicial. Comprova que foram exonerados 5 (cinco) servidores durante a validade do concurso (Num. 3835678 - Pág. 2).

 

Contudo, não traz provas de que as vagas permanecem, até mesmo porque, como se depreende dos próprios autos, os últimos candidatos foram nomeados em abril de 2021 (Num. 3835688 - Pág. 1), data posterior, portanto, àquelas exonerações.

 

No mais, observo que a decisão colacionada aos autos (Id. Num. 3835684), de lavra do Presidente deste Tribunal que à época estava em exercício, previu a necessidade da nomeação imediata dos candidatos integrantes da lista de aprovados e que estivessem dentro do número de vagas, bem como providências à nomeação de candidatos em razão de futuras reposições de vagas oriundas de aposentadorias. Ocorre que a decisão fora lavrada antes mesmo da pandemia do coronavírus, de modo que, por carência, nestes autos, das demais peças daqueles autos SEI, não há como se chegar à conclusão, pelos documentos juntados, de que a suposta necessidade de nomeação concretizou-se (Num. 3835684).

 

Destaco, ainda, que a impetrante junta diversos documentos com manifestações de órgãos do TJPI, mas sempre de forma isolada e desacompanhados das demais peças dos autos que demonstram a conclusão final sobre a necessidade e possibilidade de nomeação de novos servidores (Num. 3835684, Num. 3835683, Num. 3835682). Veja-se que todos dizem respeito a autos SEI distintos.

 

Somando-se a isso acresça-se o fato de que, embora a impetrante haja logrado êxito na 25ª colocação, a última nomeada para as cotas teve seu ato publicado apontando que fora nomeada na 23ª colocação, e, diante desta informação, a impetrante não seria a próxima da lista, não havendo, pois, falar-se em direito líquido e certo (Num. 3835874 - Pág. 1).

 

É o quanto basta.

 

IV - Dispositivo

 

Com estes fundamentos, DENEGO A SEGURANÇA. Decisão monocrática Id. Num. 4972116, mantida em todos os seus termos.

 

Sem honorários advocatícios, conforme dispõem o art. 25 da Lei n. 12.016/09 e as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Sem custas, nos termos do art. 39 da Lei nº 6830/1980 (Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos).

 

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa e arquive-se. 

 

É como voto.

 

Teresina, 08/06/2022