PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL) – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – PARCIAL ACOLHIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância exige cautelosa avaliação das circunstâncias do fato, bem como daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de desvirtuamento do instituto e incentivo à prática reiterada de furtos de pequeno valor. Precedentes. 2. No presente caso, trata-se da subtração de vários bens pertencentes a clube de empresa pública federal (Caixa Econômica) – 1 (uma) bicicleta, 2 (duas) caixas de taças, pratos, 1 (uma) bola e 1 (uma) bomba de ar, os quais, apesar de não terem sido objeto de avaliação, possuem valor de mercado notoriamente superior a 10% do salário-mínimo então vigente – R$545,00 (quinhentos e quartenta cinco reais), nos termos da Lei nº 12.382/2011, acrescido do fato de que nem todos os bens foram restituídos. 3. Ademais, o apelante responde a outras ações penais, o que reforça a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. 4. Mostra-se imprescindível o exame pericial para fins de comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se prova indireta somente quando justificada a impossibilidade de sua realização, o que não ocorreu na hipótese, impondo-se então o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal. Precedentes. 5. Por outro lado, mostra-se impossível a exclusão da qualificadora prevista no art. 155, §4º, IV, do mesmo Código (concurso de agentes), uma vez que o corréu (José Maycon), durante as fases policial e judicial, confessou a prática do furto na companhia do apelante, ressaltando que este “lhe convidou para cometer [um furto] no clube da Caixa”. 6. Como se deu o afastamento de 3 (três) circunstâncias judiciais valoradas na origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da multa. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755499-18.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal n° 0755499-18.2021.8.18.0000 (Parnaíba / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0003762-70.2011.8.18.0031

Apelante:                     Daniel Sousa da Silva

Defensor Público:       Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado:                      Ministério Público do Estado do Piauí

Relator:                        Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL) – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – PARCIAL ACOLHIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. A aplicação do princípio da insignificância exige cautelosa avaliação das circunstâncias do fato, bem como daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de desvirtuamento do instituto e incentivo à prática reiterada de furtos de pequeno valor. Precedentes.

2. No presente caso, trata-se da subtração de vários bens pertencentes a clube de empresa pública federal (Caixa Econômica) – 1 (uma) bicicleta, 2 (duas) caixas de taças, pratos, 1 (uma) bola e 1 (uma) bomba de ar, os quais, apesar de não terem sido objeto de avaliação, possuem valor de mercado notoriamente superior a 10% do salário-mínimo então vigente – R$545,00 (quinhentos e quartenta cinco reais), nos termos da Lei nº 12.382/2011, acrescido do fato de que nem todos os bens foram restituídos.

3. Ademais, o apelante responde a outras ações penais, o que reforça a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

4. Mostra-se imprescindível o exame pericial para fins de comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se prova indireta somente quando justificada a impossibilidade de sua realização, o que não ocorreu na hipótese, impondo-se então o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal. Precedentes.

5. Por outro lado, mostra-se impossível a exclusão da qualificadora prevista no art. 155, §4º, IV, do mesmo Código (concurso de agentes), uma vez que o corréu (José Maycon), durante as fases policial e judicial, confessou a prática do furto na companhia do apelante, ressaltando que este “lhe convidou para cometer [um furto] no clube da Caixa”.

6. Como se deu o afastamento de 3 (três) circunstâncias judiciais valoradas na origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da multa.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

  

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da egrégia 1ª câmara especializada criminal do tribunal de justiça do estado do piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de excluir a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal (destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa) e redimensionar a pena imposta ao apelante Daniel Sousa da Silva para 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 12 (doze) dias-multa, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Daniel Sousa da Silva (pág. 19 – id. 4247396), em face da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (pág. 611/617 – id. 4247395) que o condenou à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime fechado, e 50 (cinquenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal (furto qualificado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 1/3 – id. 4247395), a saber:

 

(...)

Noticiam os inclusos autos de inquérito policial que no dia 20 de setembro de 2011, policiais militares receberam informação da ocorrência de um furto na boate Trillho’s, nesta cidade, cuja proprietária acreditava que a pessoa de Daniel Sousa da Silva havia sido o autor do delito em comento.

 

Durante as diligências efetuadas pela polícia militar, em que pese não terem encontrado o autor do referido crime, descobriram que a pessoa de José Maicon, primeiro denunciado, juntamente com o segundo acusado de nome Daniel Sousa da Silva haviam furtado o clube da Caixa Econômica Federal nesta cidade.

 

Destarte, apurou-se que em meados de setembro de 2011, por volta das 22:00 horas, José Maicon encontrava-se na beira rio, nesta cidade, quando chegou a pessoa de Daniel Silva e o convidou para irem até o clube da caixa econômica federal com o escopo de realizarem um furto.

 

Aceita a proposta, ambos se dirigiram até o local acima mencionado, ocasião em que pularam o portão, forçaram a porta e adentraram ao recinto, furtando 02 (duas) caixas de copos (taças), 01 (uma) bicicleta, 01 (uma) bola, 01 (uma) bomba de ar e alguns pratos.

(...)

 

Recebida a denúncia (pág. 127 – id. 4247395) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 20/28 – id. 4247396), (i) a absolvição, com fundamento no princípio da insignificância, e, subsidiariamente, (ii) a exclusão das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal e (iii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

O Ministério Público Estadual, nas contrarrazões (pág. 30/38 – id. 4247396), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja afastada a valoração negativa da personalidade, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 5054318).

Feito revisado (id. 6283421).

É o relatório.

  

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) a exclusão das qualificadoras e (iii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

 

1. Da absolvição

 

Alega a defesa, em síntese, que se encontram satisfeitos os requisitos necessários para a aplicação do princípio da insignificância, pugnando então pela absolvição.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que a exclusão da tipicidade material, com base na aplicação do princípio da insignificância, não decorre de previsão legal, mas sim da observância dos requisitos extraídos do entendimento doutrinário e pretoriano, a saber: "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (STF, HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/11/2004, p. 37).

Esse princípio decorre da intervenção penal mínima do Estado e constitui instrumento de proporcionalidade, com o fim de afastar a aplicação de sanções penais às condutas que não importem lesão jurídica significativa.

No entanto, sua aplicação demanda cautelosa avaliação das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, portanto, não se mostra suficiente a simples alegação do pequeno valor da res furtiva, devendo-se ainda analisar a conduta do agente e, principalmente, a sua periculosidade, para fins de avaliação do grau de reprovabilidade do comportamento.

Acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça, "de maneira meramente indicativa e não vinculante", tem decidido no sentido de que o parâmetro a ser utilizado para "aferição da relevância da lesão patrimonial" é a "décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal". Confira-se:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO TENTADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA. PEQUENO VALOR DA RES FURTIVAE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutico do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O "princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovalidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visadas, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004).

3. A jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. Precedentes.

4. No caso em exame, considerando tratar-se de réu tecnicamente primáro  e de bons antecedentes, que foi denunciado pela tentativa de furto de bem de valor ínfimo (R$ 45,00), não se mostra recomendável o processamento da ação penal, eis que evidente a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de trancar a Ação Penal n. 0091114-20.2018.8.19.0050, ante a atipicidade material da conduta.

(STJ, HC 492433/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, SEXTA TURMA, Data do julgamento 30/05/2019, grifo nosso)  

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. RES FURTIVAE DE VALOR INFERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. AUSUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO.

1. Além da subsunção formal da conduta humana a um tipo penal, deve haver uma aplicação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, para aferir se houve ofensividade relevante aos valores tidos como indispensáveis à ordem social.

2. O valor do bem (R$ 20,00) representava, na data do cometimento do delito, aproximadamente, 3,2% do salário mínimo vigente, que, à época, era de R$ 622,00.

3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EAREsp n. 221.999/RS, ocorrido o dia 11/11/2015, reafirmou o entendimento de que a aplicação do princípio da insignificância, em relação aos crimes de furto, somente pode ser afastada quando configurada a reiteração criminosa do réu, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recondável.

4. No caso dos autos, o Juízo singular afirmou que o réu, apesar de não ostentar condenação com trânsito em julgado, responde a outros processos por delitos contra o patrimônio.

5. À falta de condenação transitada em julgado em desfavor do réu, não está caracterizada a reiteração delitiva, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, de forma que não há óbice, na espécie, para a incidência do princípio da insignificância.

6. Recurso especial provido para reconhecer a atipicidade material da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância, e, consequentemente, absolver o recorrente da prática do delito previsto no art. 155, §2º, do Código Penal, no Processo n. 0227271-21.2012.8.21.0001 da 9ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre – RS"

(STJ, Resp 1577904/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Dje 31/3/2016, grifo nosso)

 

No presente caso, trata-se da subtração de vários bens pertencentes a clube de empresa pública federal (Caixa Econômica) – 1 (uma) bicicleta, 2 (duas) caixas de taças, pratos, 1 (uma) bola e 1 (uma) bomba de ar, os quais, apesar de não terem sido objeto de avaliação, possuem valor de mercado notoriamente superior a 10% do salário-mínimo então vigente – R$545,00 (quinhentos e quartenta cinco reais), nos termos da Lei nº 12.382/2011, acrescido do fato de que nem todos os bens foram restituídos.

Registre-se, por oportuno, que o apelante responde a outras ações penais, o que reforça a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância, sob pena de "inúmeras lesões, consideradas, isoladamente, de ínfima lesividade, ficarem sem a devida proteção do direito penal", consoante entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO TENTADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º E 155, CAPUT, AMBOS DO CP. CONSTATADA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO AGRAVANTE. COMPORTAMENTO REPROVÁVEL. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A despeito de os bens encontrados em posse do agravante (dois frascos contendo meio litro de fluído de freio AT, DEXRON II, marca Ipiranga e dois frascos de óleo IATF para motor, marca Ipiranga, avaliados em R$ 80,00 (oitenta reais), terem sido recuperados (fls. 1/2), o que impõe o reconhecimento da ínfima lesividade da conduta narrada na exordial acusatória, é forçoso anotar que a incidência do princípio da insignificância se afigura inviável no caso em tela.

2. Devem ser conjugados aspectos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da bagatela, sob pena de inúmeras lesões, consideradas, isoladamente, de ínfima lesividade, ficarem sem a devida proteção do direito penal.

3. Embora a res furtivae seja de valor irrisório e tenha sido restituída à vítima, deve-se levar em conta, igualmente, o desvalor da conduta do agravante, porquanto se extrai das certidões juntadas aos autos que ele é contumaz na prática de delitos, possuindo diversos registros criminais em seu desfavor, inclusive, condenações de índole patrimonial, significando dizer que não há falar em reduzido grau de reprovabilidade de seu comportamento.

4. O princípio da insignificância não objetiva resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, pois comportamentos contrários à lei, ainda que isoladamente irrisórios, quando transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida, perdem a característica da bagatela e devem sujeitar-se ao direito penal (HC n. 338.357/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 26/8/2016).

5. Na espécie, não se verifica a presença dos referidos vetores, por se tratar de paciente reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Nesse contexto, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal. Precedentes desta Corte (HC n. 400.071/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 31/10/2017).

6. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1733020/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018) [grifo nosso]

 

No mesmo sentido, vem se posicionando o Supremo Tribunal Federal:

 

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, QUANTO AO REGIME PRISIONAL.

I – A configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva.

II – No caso sob exame, o paciente foi condenado à pena definitiva de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto simples, com aplicação da agravante da reincidência (art. 155 combinado com o art. 61, I, do CP).

III – Ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta praticada pelo agente, ressaltaram a sua reincidência (específica) e contumácia na prática do delito em questão, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

V – Ordem concedida, de ofício, quanto ao regime prisional, para que o paciente inicie a execução de sua reprimenda no regime aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário desta Corte no HC 123.108/MG.
(RHC 146304 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

 

Portanto, impõe-se a manutenção da condenação.

 

 

2. Da exclusão das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal (destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa e concurso de agentes)

 

Pugna a defesa pela exclusão das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal (destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa e concurso de agentes), sob o argumento de que inexiste prova suficiente para o seu reconhecimento.

Pelo visto, assiste razão, em parte, à defesa.

Após análise detida dos autos, constata-se que realmente não foi realizada perícia com o fim de demonstrar que a porta do imóvel foi quebrada, o que se mostra imprescindível para a incidência da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do CP (destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa).

Consoante se infere dos arts. 158, 159 e 171 do Código de Processo Penal, mostra-se indispensável a realização de exame de corpo de delito quando a infração deixa vestígios, como na hipótese, não podendo ser suprido nem mesmo pela confissão, senão vejamos:

 

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

 

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

 

Art. 171.  Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

 

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é imprescindível o exame pericial para a comprovação do rompimento ou destruição de obstáculo, admitindo-se prova indireta somente quando justificada a impossibilidade de sua realização:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA.

PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA.

DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.

Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado nos autos.

4. Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base em prova testemunhal, deve ser afastado o rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto qualificado pelo concurso de pessoas, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação.

5. O art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto.

6. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.

7. Evidenciado que o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155 do Código Penal) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos.

8. A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

9. Na hipótese, além de não estar demonstrada flagrante desproporcionalidade ou inobservância legal, sendo, ademais, incabível ao agente escolher a pena que lhe convém, a defesa não logrou êxito em demonstrar as razões que justificariam o afastamento da pena pecuniária, sendo certo, ainda, que o Tribunal Estadual ressaltou "que o montante foi estipulado no valor mínimo legal, não se olvidando que o respectivo adimplemento pode ser facilitado pelo juízo da execução mediante pleito de parcelamento".

10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem reflexos na pena imposta ao paciente.

(STJ, HC 620.969/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020, grifo nosso)

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DE UMA DAS QUALIFICADORAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Omissis.

2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento das qualificadoras do rompimento do obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia.

4. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para afastar uma das qualificadoras e redimensionar as penas dos pacientes.

(STJ - HC: 374354 SC 2016/0267261-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/11/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/11/2016, grifo nosso)

 

 

  In casu, a magistrada a quo deixou de apresentar justificativa acerca da impossibilidade de realização da perícia, limitando-se a afirmar que “o arrombamento é de singela verificação, não sendo necessário conhecimento técnico especializado para sua constatação”, impondo-se então o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal (destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa).

Por outro lado, mostra-se impossível a exclusão da qualificadora prevista no art. 155, §4º, IV, do mesmo Código (concurso de agentes), uma vez que o corréu (José Maycon), durante as fases policial e judicial, confessou que a prática do furto se deu na companhia do apelante, ressaltando que este “lhe convidou para cometer [um furto] no clube da Caixa”.

Portanto, como foi excluída apenas uma das qualificadoras, o patamar mínimo da pena-base remanesce em 2 (dois) anos de reclusão.

 

 

3. Do redimensionamento da pena-base ao mínimo legal

 

Pugna, ainda, a defesa pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que a magistrada a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração das circunstâncias judiciais.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal:

 

Art. 59.  O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 615/616 – id. 4247395):

 

(…)

Quanto à culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, verifica-se que o acusado agiu com culpabilidade reprovável, vive no mundo do crime, é usuário de drogas, e junto com o comparsa também bastante conhecido no mundo do crime cometeu o crime oara sustentar o vicio, cometeu o crime em local público de muita circulação de pessoas, mentiu com riqueza de detalhes, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, elevo a pena em 1\6.

Tem antecedentes maculado com várias condenações transitadas em julgado, inclusive encontra-se PRESO cumprindo pena, Vejamos: 01631957-22.2000.8.07.0015 - 1ª V. Júri - Brasilia\DF

0021143-34.2006.8.18.0035 - 2ª V. Criminal - Vitória\ES

0002127-60.2007.8.18.0035 - 1ª V. Criminal - Vitória\ES

0001339-79.2007.8.18.0031 - 2ª V. Criminal Parnaiba\PI

0011453-43.2008.8.08.0024 - VEP- Vitória\ES

0000256-04.2011.8.18.0123 - JECC - Parnaiba\PI

0005371-55.2011.8.18.0035 - 1ª V. Criminal - Vitória\ES

0000373-67.2017.8.18.0031 - 1ª V. Criminal- Parnaiba\PI

0037655-47.2014.8.18.0035 - 5ª V. Criminal - Vitória\ES

0001097-65.2017.8.18.0033 - 1ª V. Criminal - Piripiri\PI, assim aumento em mais 1\6.

A conduta social que deve ser entendida como o comportamento do acusado em seu ambiente social não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe, é usuário de dogras, mentiu com riqueza de detalhes, esta é a sua sexta condenação que se tem noticias, encontra-se PRESO em Vitória\ES cumprindo pena, seu estilo de vida é incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família. Elevo em mais 1\6.

A sua personalidade também não é boa, verificou-se a má índole, tendo em vista que cometeu este crime com um comparsa, na época estava cumprindo pena em regime mais brando, voltou a delinquir, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6.

O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem fácil, o qual já se encontra inserido na própria caracterização do delito contra o patrimônio, razão pela qual não pode ser novamente utilizada para exacerbar a pena, sob o risco de bis in idem.

As circunstâncias do crime que se compõem pelo modus operandi e pelas atitudes do acusado durante e após o delito, não determinam a necessidade de valoração negativa.

As consequências do crime são próprias do tipo consubstanciando-se no resultado previsto da ação.

O comportamento da vitima em nada influenciou na ação delitiva.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 4 (quatro) circunstâncias judiciais – culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade –, o que levou à exasperação da pena-base em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

De início, deve ser mantida a valoração negativa da culpabilidade, pois, embora a magistrada a quo tenha se utilizado de argumentos genéricos e desprovidos de base fática concreta, trata-se de delito praticado contra imóvel pertencente a empresa pública federal (Clube da Caixa Econômica Federal), o que  evidencia maior grau de reprovabilidade da conduta e, portanto, justifica a exasperação da pena-base.

Por outro lado, deve ser afastada a valoração negativa dos antecedentes, uma vez que não há prova nos autos de que o apelante possui condenação transitada em julgado por fato anterior à prática do crime objeto deste recurso, tampouco se pode extrair tal informação dos sistemas processuais desta Corte de Justiça.

De igual modo, deve-se afastar a valoração da conduta social, pois a magistrada a quo limitou-se a registrar que o apelante é usuário de drogas, não exerce ocupação lícita e nem estuda, fundamentos que não se mostram idôneos para a exasperação da pena.

Também não merece prosperar a valoração da personalidade, pois a sentenciante limitou-se a registrar que o apelante, à época do fato, "estava cumprindo pena em regime mais brando e voltou a delinquir".

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

AGRAVO  REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA   EM   SEDE  DE  APELAÇÃO.  RECURSO  EXCLUSIVO  DA  DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1.  O  efeito  devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2.  Incidência  da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no  Superior  Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

3.  A  valoração  negativa  de  circunstâncias judiciais com base em fundamentação   genérica  e  em  elementos  ínsitos  do  tipo  penal constitui  flagrante  ilegalidade,  a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

 

PROCESSUAL  PENAL.  HABEAS  CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO  DE  DOCUMENTO  PÚBLICO.  FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE.  DOSIMETRIA  DA  PENA.  PENAS-BASE  FIXADAS  ACIMA DO MÍNIMO  LEGAL.  FUNDAMENTAÇÃO  ADEQUADA  QUANTO  AOS  ANTECEDENTES E PREPONDERÂNCIA   DA  NATUREZA  E  DA  QUANTIDADE  DA  DROGA.  DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS  JUDICIAIS  VALORADAS  NEGATIVAMENTE,  COM EXCEÇÃO DO COMPORTAMENTO  DA  VÍTIMA.  CONSIDERAÇÕES  ABSTRATAS.  FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INERENTE AOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira  Turma  do  col.  Pretório  Excelso,  firmou  orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao  recurso  adequado,  situação  que  implica o não conhecimento da impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que,  configurada flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II  -  Esta  Corte  admite  a adoção da técnica de fundamentação per relationem,  hipótese  em  que  o  ato  decisório se reporta a outra decisão ou manifestação existente nos autos e as adota como razão de decidir (precedentes).

III  - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que  a  majoração da pena-base deve estar fundamentada na existência de  circunstâncias  judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente em  elementos concretos, mostrando-se inidôneo o aumento com base em alegações  genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, como ocorreu na espécie (precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que o eg. Tribunal a quo redimensione as reprimendas aplicadas ao paciente.

(HC 372.144/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 19/05/2017)

 

Como se deu o afastamento de 3 (três) circunstâncias judiciais – antecedentes, conduta social e personalidade –, redimensiono a pena-base ao patamar de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Na segunda fase, constata-se a ausência de circunstâncias atenuantes, ao tempo em que deve ser afastada a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), pelas mesmas razões explicitadas por ocasião do afastamento da valoração negativa dos antecedentes.

Portanto, à míngua de causas de diminuição e de aumento da pena na terceira fase da dosimetria, torno a pena definitiva em 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Como consequência, impõe-se o redimensionamento proporcional da sanção pecuniária para 12 (doze) dias-multa.

Diante da existência circunstância judicial desfavorável, imponho o regime inicial semiaberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, “b” e “c”, e §3º, do Código Penal[1], tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de excluir a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal (destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa) e redimensionar a pena imposta ao apelante Daniel Sousa da Silva para 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 12 (doze) dias-multa, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da egrégia 1ª câmara especializada criminal do tribunal de justiça do estado do piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de excluir a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal (destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa) e redimensionar a pena imposta ao apelante Daniel Sousa da Silva para 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 12 (doze) dias-multa, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente/Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Joaquim Dias de Santana Filho (Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Desembargador Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 4 a 11 de março de 2022.