Adicional de Horas Extras 0000711-35.2017.8.18.0033
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000711-35.2017.8.18.0033
APELANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI
APELADO: JOAO DE DEUS ARAUJO SILVA
Advogado(s) do reclamado: DANIEL MOURA MARINHO, JOSE AMANCIO DE ASSUNCAO NETO
RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO
APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE PIRIPIRI (PI). PRELIMINAR DE SENTENÇA ULTRA PETITA EX OFFICIO. ACOLHIMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. JORNADAS 24x48. HORAS EXTRAS COM ACRÉSCIMO DE 50% DO VALOR DA HORA REMUNERADA. DEVIDA. PAGAMENTO DOS REFLEXOS LEGAIS. VERBA HONORÁRIA SOBRE O VALOR DA CODENAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Da análise dos autos, observa-se que o apelado, na inicial, delimitou o período em que pretende o pagamento das horas extras trabalhadas. Segundo a exordial, em regime de plantões de 24x48 horas - de janeiro de 2014 até dezembro de 2016 e, no regime de 24x72 horas - de janeiro de 2017 até abril de 2017, isto é, o autor/apelado requerer o pagamento do período correspondente a janeiro de 2014 até abril de 2017.
2. A sentença resolveu o mérito condenando o Ente Municipal, ora apelante, ao pagamento dos reflexos em férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário, durante o período correspondente a dezembro de 2012 a abril de 2017, em total desencontro com o disposto pelos arts. 141 e 492 do CPC, configurando nítido vício de sentença ultra petita.
3. A sentença vergastada resolveu acerca de pedido que não fora objeto da exordial, razão pela qual dá-se por caracterizado o julgamento ultra petita, fato que não enseja a integral desconstituição da sentença, mas tão somente, a extração do julgado de tudo aquilo que foi concedido a mais do que foi postulado pelo autor.
4. Conforme se observa dos documentos anexados, bem como da análise da preliminar de sentença ultra petita, a ação foi proposta em 03/05/2017 e o pedido do autor/apelado restou delimitado do período de janeiro de 2014 até abril de 2017, portanto, dentro do prazo prescricional. Assim sendo, considerando que o postulante limitou seu pleito aos créditos dentro dos últimos cinco anos, deve ser rejeitada a prejudicial de mérito.
5. A Constituição Federal faculta a compensação de horário, permitindo, assim, que o município adote a jornada, em regime de revezamento, como acontece com o recorrido que, exercendo o cargo de vigilante, trabalhou por um dado período no regime de 24/48 horas (janeiro de 2014 a dezembro de 2016) e em outro 24/72 horas (janeiro de 2017 a abril de 2017), visto que submeteu-se a uma situação peculiar, imposta pela necessidade da administração em estabelecer jornada diferenciada para o setor de segurança.
6. Muito embora a Constituição Federal exija acordo ou convenção coletiva de trabalho, quanto a compensação de horários, tal exigência vincula-se à relação trabalhista, não se adequando ao serviço público
7. In casu, a jornada aplicada é a de 40 horas semanais, o que impõe a aplicação do divisor de 200 horas mensais, obtido ao se dividir a carga normal de 40 horas, pelo número de dias de trabalho na semana (6 dias), multiplicando-se o resultado encontrado (6,6666), pelo número de dias do mês (30). Logo, o trabalho mensal feito no regime de revezamento 24/48 horas pelo apelado supera o limite acima indicado, uma vez que o apelado de janeiro de 2014 a dezembro de 2016 trabalhou mensalmente 240 horas, o que faz surgir o dever da administração municipal de efetuar o pagamento de horas extras, cujos os valores deverão ser apurados na fase de liquidação.
8. Quanto ao revezamento de 24/72 horas, levando em consideração o mesmo divisor de 200 horas mensais aplicável às jornadas de 40 horas semanais, tenho que o apelado, no período de janeiro de 2017 a abril do mesmo ano trabalhou mensalmente 168 horas, o que significa dizer que não houve superação do divisor de 200 horas mensais e, por isso, não há que falar em horas extras.
9. A sentença de primeiro grau deve ser reformada para: a) afastar o capítulo da sentença que condenou o réu/apelante ao pagamento dos reflexos das horas extras sobre férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário, durante o período correspondente a dezembro de 2012 até dezembro de 2013, em razão da preliminar ex officio de sentença ultra petita; b) quanto ao mérito, excluir a condenação do apelante ao pagamento das horas extras e reflexos em relação ao regime de revezamento 24/72 horas (janeiro de 2017 a abril de 2017).
10. Deve ser mantida a sentença quanto a condenação do ente municipal ao pagamento de adicional por serviço extraordinário e reflexos referente ao período relacionado ao regime de revezamento 24/48 horas (janeiro de 2014 a dezembro de 2016), uma vez que o apelado, no período mencionado, trabalhou mensalmente 240 horas, ou seja, foram excedidas 40 horas além do divisor 200 para o regime de 40 horas.
11. Quanto ao recurso adesivo merece reforma a sentença para: fazer constar a legislação aplicável quanto a incidência dos juros e correção, devendo o montante devido ser apurado em liquidação; e que a verba honorária recaia sobre o valor da condenação.
12. Recursos conhecidos e parcialmente providos
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO e RECURSO ADESIVO interpostos, respectivamente, pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI/PI e por JOÃO DE DEUS ARAÚJO SILVA, contra sentença proferida pela d. juíza da 3ª Vara da Comarca de Piripiri/PI, nos autos da Ação de Cobrança proposta JOÃO DE DEUS ARAÚJO SILVA em desfavor do APELANTE.
Na sentença (Id 728421 – págs. 84/89) o d. juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar o apelante ao pagamento das horas extras efetivamente trabalhadas pelo autor (vigia), correspondentes AO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE JANEIRO/2014 E ABRIL/2017, considerando a integralização e seus reflexos em férias simples acrescidas de 1/3 constitucional; 13º salário, durante o período correspondente a dezembro de 2012 a abril de 2017. Condenou o ente municipal, ainda, em honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa.
Na apelação (Id 728421 – págs. 102/120), o recorrente alegou prejudicial de mérito de prescrição, pugnando pela prescrição das parcelas anteriores a cinco anos da data da propositura da ação.
No mérito argumenta que, embora a jornada legal de trabalho seja de 40 (quarenta) horas semanais, a jornada em escala de 24x72 horas é totalmente legal, pois visa suprir demanda especial da atividade de vigilância, sem que haja desrespeito a obrigatória compensação com as horas de descanso.
Segue afirmando que compensação de horários e redução de jornada possui aplicabilidade aos servidores públicos, consoante previsão expressa do art. 39, § 3º da Constituição Federal.
Defende que, para cada 08 (oito) horas de trabalho, de um total de 24 horas, o servidor goza de 72 (setenta e duas) horas de descanso, sem que haja irregularidade nesse modo de compensação, já que, na prática, esses cálculos equivalem a 06 (seis) horas de trabalho por dia.
Quanto ao argumento de que desempenhava as atividades em regime de 24x48, o Ente Municipal aduz que a parte apenas afirma ter desempenhado jornada em tal regime, apresentando duas folhas sem assinatura ou registro do supervisor que possa atestar a legitimidade do documento.
Diz que o período apontado pelo apelado foi de 13/12/2006 até a data da propositura da demanda e os documentos apresentados que supostamente comprovariam a alegação de jornada de 24x48 referem-se a apenas dois meses, janeiro e março de 2017, sem qualquer rubrica por parte de supervisor ou chefe.
Argui que o apelado não comprovou a ocorrência da jornada de 24x48 e realização de trabalho em horas extras e seus reflexos sobre as demais verbas.
Relata que, na hipótese de que se admita como verdadeira a jornada declinada na inicial, o apelado não tem direito às horas extras. Registra que não existe na legislação aplicável ao exercício do cargo ocupado pelo requerente de redução da hora noturna.
Prossegue dizendo que o apelado não tem direito ao pagamento das horas vindicadas; que aplicou apenas a lei de ofício, não competindo ao judiciário a análise do mérito da instituição da jornada de trabalho mediante escala de revesamento; que judiciário não tem competência para regulamentar a lei, sob pena de afronta ao Princípio da Separação dos Poderes.
Ao final, pleiteia a conhecimento e provimento do recurso apelatório, a fim de que seja reformada a sentença de primeiro grau.
Nas contrarrazões de ID 728421, págs. 136/141 o apelado defendeu a manutenção da sentença de primeiro grau.
No recurso adesivo (ID 728421, págs. 143/149) tensiona a reforma da sentença para incluir na condenação os juros de mora e a correção. Requer, também, a reforma da sentença no que se refere a condenação no pagamento das horas extras trabalhadas no período de 2012 a 2014. É que, segundo a apelante, o município deveria ser condenado pelo período não prescrito de 2012 a 2017. Pleiteia, também, a reforma da sentença para que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e não sobre o valor atualizado da causa.
Intimado para apresentar contrarrazões ao recurso adesivo, o ente municipal deixou transcorrer o prazo sem manifestação.
O Ministério Público Superior devolveu os autos sem apresentar manifestação por entender inexistir interesse público que justificasse sua intervenção (ID 2151985, pág.1).
É o que importa relatar. Inclua-se em pauta.
VOTO
O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):
1 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (dispensa preparo, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO de ambos os recursos.
2. DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE PIRIPIRI/PI
3 PRELIMINARES
3.1 Preliminar suscitada ex officio – sentença ultra petita
Inicialmente, convém esclarecer que as partes foram intimadas para apresentar manifestação quanto a existência de sentença ultra petita. (ID 3966996)
Da análise dos autos, observa-se que o apelado, na inicial, delimitou o período em que pretende o pagamento das horas extras trabalhadas. Segundo a exordial, em regime de plantões de 24x48 horas - de janeiro de 2014 até dezembro de 2016 e, no regime de 24x72 horas - de janeiro de 2017 até abril de 2017, isto é, o autor/apelado requerer o pagamento do período correspondente a janeiro de 2014 até abril de 2017.
A fim de comprovar a situação acima delineada, transcrevo parte da petição inicial (ID 728421, pág. 04):
“Importante salientar em 2008 o autor, através de uma permuta de funcionários entre os municípios de Piripiri e Barras passou a trabalhar no Município de Barras, retornando a trabalhar para o município de Piripiri 6 anos depois, em janeiro de 2014.
Contudo a municipalidade vem obrigando o mesmo a trabalhar com carga horária excessiva sem o devido pagamento das horas extras trabalhadas, uma vez que este após voltar de sua permuta com outro vigia da cidade de Barras em janeiro de 2014, começou trabalhando em regime de plantões de 24x48 horas e assim o fez até dezembro de 2016, quando foi transferido e lotado na Secretaria de Saúde e passou a trabalhar em regime de plantões de 24x72 horas até os dias de hoje ...”
No demonstrativo de cálculo anexado à inicial (ID 728421, págs. 20/22) o apelado assim se manifesta:
“Como vimos, o reclamante trabalha 240 horas por mês (10 plantões de 24 horas) durante 36 meses (por 3 anos – 2014, 2015 e 2016) (…).
E nesses últimos 4 meses em regime de 24x72, que ensejam em 180 horas por mês.”
Nada obstante, a sentença resolveu o mérito condenando o Ente Municipal, ora apelante, ao pagamento dos reflexos em férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário, durante o período correspondente a dezembro de 2012 a abril de 2017, em total desencontro com o disposto pelos arts. 141 e 492 do CPC, configurando nítido vício de sentença ultra petita.
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.
A exegese dos artigos retrotranscritos permite concluir que o limite da sentença é o pedido e a sua fundamentação, de modo que o distanciamento desse limite poderá ensejar a prolação de decisões citra petita (aquém do pedido), ultra petita (além do pedido) e extra petita (fora do pedido), o que constitui vícios que acarretam a nulidade do ato decisório.
No caso em exame, ao analisar a petição inicial e a sentença, verifica-se que, de fato, o magistrado não respeitou o princípio da congruência. É que o magistrado concedeu à parte mais do que ela pediu (ultra petita).
Acerca do tema, leciona Fredie Didier Júnior.
“É muito comum confundirem-se, na teoria e na prática, as decisões ultra e extra petita. Mas há um critério que pode facilitar a compreensão desses dois fenômenos: (a) na decisão ultra petita, o magistrado analisa o pedido da parte ou os fatos essenciais debatidos nos autos, mas vai além deles, concedendo um provimento ou um bem da vida não pleiteado, ou ainda analisando outros fatos, também essenciais, não postos pelas partes; (b) na decisão extra petita, o magistrado sem analisar o pedido formulado, delibera sobre pedido não formulado, ou ainda, sem analisar fato essencial deduzido, decide com base em fato essencial não deduzido.(…) É bastante elucidativa a lição de Vallisney de Souza de Oliveira, que diferencia as decisões ultra e extra petita, partindo do seguinte exemplo: numa ação em que se pede a declaração de falsidade do documento x, será ultra petita a decisão que além de declarar a falsidade do documento x, avançar para declarar também a falsidade do documento y; será, porém, extra petita, se o juiz, sem analisar o pedido de declaração de falsidade do documento x, declarar a falsidade do documento y, não pretendida pelo autor.” (DidierJur, Fredie, Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão procedente, coisa julgada e tutela provisória, 14. ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2019, pág. 452)
Neste contexto, a sentença proferida nos autos mostra-se ultra petita, na medida em que, no pedido inicial, o autor, ora apelado, requereu o pagamento das horas extras e reflexos relativo ao período correspondente a janeiro de 2014 até abril de 2017. Contudo, ao prolatar a sentença a magistrada, além de deferir o pedido do autor, condenou o Ente Municipal, ora apelante, ao pagamento dos reflexos em férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário, durante o período correspondente a dezembro de 2012 a abril de 2017, ou seja, a sentença englobou o ano de 2012 e 2013, quando na inicial é pleiteado o período correspondente a janeiro de 2014 até abril de 2017.
Com efeito, a sentença vergastada resolveu acerca de pedido que não fora objeto da exordial, razão pela qual dá-se por caracterizado o julgamento ultra petita, fato que não enseja a integral desconstituição da sentença, mas tão somente, a extração do julgado de tudo aquilo que foi concedido a mais do que foi postulado pelo autor.
Neste sentido, colaciono os seguintes julgados dos nossos tribunais. Vejamos.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - PEDIDO INICIAL CERTO E DETERMINADO - SENTENÇA QUE DETERMINA A RESCISÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO - VÍCIO ULTRA PETITA - NULIDADE - POSSIBILIDADE DE DECOTAÇÃO - PRECEDENTE DO STJ. 1-Não cabe ao juiz decidir sobre pedido não formulado na petição inicial, tendo em vista se tratar de pedido certo e determinado (art. 322, CPC). 2- Não se trata de consequência lógica a rescisão contratual firmada entre autor e réu, quando o autor demanda a busca e apreensão de bens dados em garantia. 3- "A sentença ultra petita é nula, e por se tratar de nulidade absoluta, pode ser decretada de ofício. Contudo, em nome do princípio da economia processual, quando possível, a decisão deve ser anulada apenas na parte que extrapola o pedido formulado. Precedente. Recurso Especial conhecido em parte". (STJ - REsp 263829/SP - 6ª Turma - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJ 18.02.2002 - p. 526). (TJ-MG - AC: 10024122262744001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 13/02/2019, Data de Publicação: 19/02/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. CPC/2015. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO. DECLARAÇÃO DE RESCISÃO DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL. DECISÃO ULTRA PETITA. POSSIBILIDADE DE REFORMA NESTA INSTÂNCIA. DECISÃO PARCIALMENTE DESCONSTITUÍDA. A sentença ultra petita é nula naquilo que vai além do objeto do pedido, e essa nulidade pode ser declarada de ofício pelo Tribunal, que suprimirá os comandos excedentes à pretensão exposta. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE EVENTUAIS DESPESAS QUE RECAEM SOBRE O VEÍCULO. ÔNUS IMEDIATO DO CREDOR FIDUCIÁRIO. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. (TJ-SC - AC: 03018182020168240062 São João Batista 0301818-20.2016.8.24.0062, Relator: Janice Goulart Garcia Ubialli, Data de Julgamento: 11/12/2018, Quarta Câmara de Direito Comercial)
Do exposto, acolho ex officio a preliminar, reconhecendo a sentença como ultra petita, o que implica na declaração de nulidade parcial do julgado, para afastar o capítulo da sentença que condenou o réu ao pagamento dos reflexos das horas extras sobre férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário, durante o período correspondente a dezembro de 2012 até dezembro de 2013.
4 MÉRITO
4.1 Prejudicial de mérito – prescrição das parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação
O Ente Municipal, ora apelante, pleiteia a prescrição das parcelas anteriores a cinco anos da data da propositura da demanda de cobrança de horas extraordinárias.
A prescrição é classificada como matéria de ordem pública, devendo o juiz analisá-la, inclusive de ofício, porquanto capaz de fulminar a pretensão autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC.
No caso em apreço, conforme se observa dos documentos anexados, bem como da análise da preliminar de sentença ultra petita, a ação foi proposta em 03/05/2017 e o pedido do autor/apelado restou delimitado do período de janeiro de 2014 até abril de 2017, portanto, dentro do prazo prescricional.
Assim sendo, considerando que o postulante limitou seu pleito aos créditos dentro dos últimos cinco anos, deve ser rejeitada a prejudicial de mérito.
4.2 Do mérito propriamente dito
A análise do mérito do presente recurso apelatório cinge-se em perquirir se o apelado, servidor público concursado, vigia, possui ou não direito ao percebimento de horas extraordinárias quando submetido à jornada de trabalho em regime de revezamento de 24/48 horas e 24/72 horas.
Como é sabido, a Constituição Federal no art. 39, §3º, garante aos servidores públicos o pagamento de remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, de horas extras, de décimo terceiro salário, de férias remuneradas e de limite da jornada de trabalho, sendo estes direitos fundamentais sociais previstos nos incisos VIII, IX, XIII, XVI e XVII do art. 7º do mesmo Diploma Constitucional.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VIII–décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX–remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
XIII–duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XVI–remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
XVII–gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
(...)
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. negritei
Especificamente no que diz respeito aos servidores públicos do Município de Piripiri/PI, como é o caso do recorrido, ocupante do cargo de Vigia, a Lei Municipal 512/2005, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos do Município de Piripiri/PI, prevê que a remuneração pelos serviços extraordinários será acrescida de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho. Vejamos a citada legislação:
Art. 19 Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.
(...)
Art. 52 Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:
I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;
II - gratificação natalina;
III - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
IV - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
V - adicional noturno;
(…)
Art. 63 O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.
Com efeito, revela-se inconteste que aos servidores públicos do Município de Piripiri-PI deve ser pago, quando a situação fática o exigir, o pagamento de horas extras e o reflexo deles no décimo terceiro salário e nas férias remuneradas, bem como deve ser respeitado o limite da jornada de trabalho.
Em sendo assim, para averiguar se o apelado faz jus ao pagamento de horas extras e seus reflexos, é necessário que antes delimite-se qual a jornada de trabalho adotada pelo município.
Segundo ao art. 19 da Lei Municipal 512/2005 a jornada de trabalho fixada para os servidores municipais corresponderá a quarenta horas semanais.
Art. 19 Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. destaquei
Como visto, a Constituição Federal faculta a compensação de horário, permitindo, assim, que o município adote a jornada, em regime de revezamento, como acontece com o recorrido que, exercendo o cargo de vigilante, trabalhou por um dado período no regime de 24/48 horas (janeiro de 2014 a dezembro de 2016) e em outro 24/72 horas (janeiro de 2017 a abril de 2017), visto que submeteu-se a uma situação peculiar, imposta pela necessidade da administração em estabelecer jornada diferenciada para o setor de segurança.
Ademais, muito embora a Constituição Federal exija acordo ou convenção coletiva de trabalho, quanto a compensação de horários, tal exigência vincula-se à relação trabalhista, não se adequando ao serviço público. A Jurisprudência pátria nesse sentido já se posicionou:
EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VIGIA – HORAS EXTRAS – ESCALA DE TRABALHO DE DOZE HORAS TRABALHADAS POR TRINTA E SEIS HORAS DE DESCANSO (12X36) – COMPENSAÇÃO – DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – IMPOSSIBILIDADE – PAGAMENTO DE INTERVALO INTRAJORNADA – INDEVIDO – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO E ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS – RECURSO DESPROVIDO. Se as provas constantes dos autos são suficientes para formar o convencimento do magistrado, e não havendo necessidade da produção de outras provas, o julgamento do feito no estado em que se encontra não caracteriza nulidade da sentença por cerceamento de defesa. O direito de compensação de horários previsto no art. 7º, XIII da CF aplica-se aos servidores públicos estáveis por força do art. 39, 3º da CF. O servidor público que exerce a função com jornada em regime de revezamento e compensação com doze (12) horas de trabalho por trinta e seis (36) de folga, em dias corridos, independentemente da existência de lei autorizadora, não tem direito ao recebimento de horas extraordinárias. Não há falar em descanso semanal remunerado e seus reflexos, pois incompatíveis com a natureza do regime diferenciado. Embora o aludido benefício esteja previsto no artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal, este é devido aos trabalhadores que exercem jornadas de trabalhos de 40 ou 44 horas semanais. Em relação ao pagamento de intervalo intrajornada, também não assiste razão o apelante, haja vista que aos servidores públicos estatutários não se aplicam os preceitos da Consolidação das Leis Trabalhistas. Tendo em vista que não existe lei específica em vigor regulamentando o pagamento do adicional de periculosidade, não há como concedê-lo, em obediência ao princípio da legalidade, ao qual a Administração Pública está vinculada, conforme disposto no art. 37 da Constituição Federal. Tratando-se de recurso interposto sob a égide do novo Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, nos termos do § 11do artigoo 85" (TJMS. Apelação n. 0800370-21.2015.8.12.0030, Brasilândia, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Eduardo Machado Rocha, j: 06/02/2018, p: 07/02/2018) – negritei.
EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VIGIA – HORAS EXTRAS, INTERVALO INTRAJORNADA E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – REGIME DE ESCALA DE REVEZAMENTO – JORNADA DE TRABALHO DE 12X36 – COMPENSAÇÃO AUTORIZADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11 DO NCPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" (TJMS. Apelação n. 0800009-38.2014.8.12.0030, Brasilândia, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, j: 06/06/2017, p: 09/06/2017) negritei
Com efeito, os servidores que realizam jornada laboral pelo sistema de compensação de horário não computam as horas extras considerando o limite semanal máximo, mas, sim, de acordo com o limite mensal, utilizando-se do sistema de divisor.
Assim, apesar do regime de revezamento, a jurisprudência majoritária adota o entendimento de que, se as horas trabalhadas mensalmente superarem o divisor mensal da jornada de trabalho adotada pelo ente público, deverá ser pago ao servidor as devidas horas extras.
Na linha do entendimento acima, colaciono os seguintes arestos do STJ e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. GUARDA MUNICIPAL. PETRÓPOLIS. HORAS-EXTRAS SOBRE TRABALHO NOTURNO. ARTIGO 121, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 6.946/12. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-BASE. CUMULAÇÃO DE ACRÉSCIMOS. VEDAÇÃO. ARTIGO 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DIVISOR DE 200 (DUZENTAS) HORAS MENSAIS, APLICÁVEL AOS CASOS EM QUE HOUVER LIMITE MÁXIMO DE 40 HORAS SEMANAIS DE TRABALHO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Ação proposta por servidor em face do Município de Petrópolis. 2. Horas extras trabalhadas no período noturno. Aplicação do artigo 121, parágrafo único, da Lei 6.946/12. 3. Base de cálculo, que deve ser o salário-base, e não a remuneração total percebida. 4. Impossibilidade de cumulação de acréscimo, diante da regra estatuída no artigo 37, XIV, da Constituição da República. 5. Carga horária máxima de 40 (quarenta) horas, com um repouso semanal remunerado. Artigos 62 e 66 do Estatuto dos Servidores. Divisor de 200 (duzentas) horas mensais. 6. Precedente da Corte Superior. 7. Juros e correção monetária adequadamente fixados, aqueles na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 e estas, pelo IPCA-E, observadas, corretamente, a data da propositura da demanda e a prescrição quinquenal. 8. Valores a serem definidos em sede de liquidação do julgado. 9. Recurso parcialmente provido. (TJ-RJ - APL: 00227295920188190042, Relator: Des(a). GILBERTO CLÓVIS FARIAS MATOS, Data de Julgamento: 04/06/2019, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.º 8.112/90. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no REsp 1531976/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018)
In casu, a jornada aplicada é a de 40 horas semanais, o que impõe a aplicação do divisor de 200 horas mensais, obtido ao se dividir a carga normal de 40 horas, pelo número de dias de trabalho na semana (6 dias), multiplicando-se o resultado encontrado (6,6666), pelo número de dias do mês (30). Logo, o trabalho mensal feito no regime de revezamento 24/48 horas pelo apelado supera o limite acima indicado, uma vez que o apelado de janeiro de 2014 a dezembro de 2016 trabalhou mensalmente 240 horas, o que faz surgir o dever da administração municipal de efetuar o pagamento de horas extras, cujos os valores deverão ser apurados na fase de liquidação.
Quanto ao revezamento de 24/72 horas, levando em consideração o mesmo divisor de 200 horas mensais aplicável às jornadas de 40 horas semanais, tenho que o apelado, no período de janeiro de 2017 a abril do mesmo ano trabalhou mensalmente 168 horas, o que significa dizer que não houve superação do divisor de 200 horas mensais e, por isso, não há que se falar em horas extras.
Em sendo devidas as horas extras, o valor a ser pago pelo município é aquele previsto no art. 63 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Piripiri (PI) – Lei 512/2005, que impõe o pagamento de horas extras com o acréscimo de 50% sobre o valor da hora remunerada. Verbo ad verbum.
Art. 63 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.
Vale lembrar que a Administração Pública não pode se beneficiar do trabalho exercido pelos servidores públicos sem arcar com as verbas correspondentes, sob pena de restar configurado o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Quanto ao ônus da prova, percebo que a apelada comprovou além de seu vínculo jurídico-administrativo com o apelante, qual seja, Vigia da rede municipal, a existência de norma capaz de lhe conceder as horas extraordinárias. Além disso, trouxe ficha financeira (ID 728421, págs. 32/36) que demonstra o não pagamento das horas extraordinárias no período de janeiro de 2014 a dezembro de 2016 relativo ao regime de revezamento de 24/48 horas.
É sabido que Administração Pública deve pautar-se pela legalidade, devendo agir de acordo com o que autoriza a lei. Entretanto, isso não pode ser alegado como forma de justificar que o ente público utilize-se da força de trabalho de seus servidores e não pague o que lhes são legalmente devidos, uma vez que condutas como estas ocasionam o indevido enriquecimento por parte da administração, o que fere o princípio da vedação do enriquecimento sem causa.
É de conhecimento, também, que o Poder Público no exercício de seu Poder Jurisdicional não pode interferir na Administração Pública no que pertine à discricionariedade de seus atos, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Compete ao judiciário o controle da legalidade dos atos de administração sem que isso implique na interferência de um poder em outro.
No caso sob análise o que o Judiciário está fazendo é reconhecer o direito às horas extras ao apelado nos termos da Lei Municipal de Piripiri nº 512/2005. O Judiciário, uma vez provocado, deverá interferir e resolver a questão posta à sua apreciação. Quando o Juiz soluciona um caso reconhecendo um direito, nada mais faz que identificar a norma para fundamentar juridicamente a decisão.
Forte nestas razões, sentença de primeiro grau deve ser reformada para: a) afastar o capítulo da sentença que condenou o réu/apelante ao pagamento dos reflexos das horas extras sobre férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário, durante o período correspondente a dezembro de 2012 até dezembro de 2013, em razão da preliminar ex officio de sentença ultra petita; b) quanto ao mérito, excluir a condenação do apelante ao pagamento das horas extras e reflexos em relação ao regime de revezamento 24/72 horas (janeiro de 2017 a abril de 2017).
Deve ser mantida a sentença quanto a condenação do ente municipal ao pagamento de adicional por serviço extraordinário e reflexos referente ao período relacionado ao regime de revezamento 24/48 horas (janeiro de 2014 a dezembro de 2016), uma vez que o apelado, no período mencionado, trabalhou mensalmente 240 horas, ou seja, foram excedidas 40 horas além do divisor 200 para o regime de 40 horas.
4. DO RECURSO ADESIVO
Pretende o recorrente a reforma da sentença no que diz respeito a condenação do Ente Municipal ao pagamento de horas extras trabalhadas e reflexos no período de 2012 a 2017, visto que o pedido inicial engloba o pagamento de todo o período não prescrito. Segundo o apelante, a sentença condenou o apelado apenas ao período de janeiro de 2014 a 2017.
Pois bem, tenho que a irresignação do apelante não merece prosperar, pois, conforme preliminar suscitada de ofício, no tópico 3.1, a sentença da magistrada foi ultra petita, porquanto não respeitou o princípio da congruência, ou seja, foi concedido à parte mais do que foi pedido.
Segundo a exordial, o apelante foi admitido no Cargo de Vigia do Município de Piripiri, através de regular aprovação em concurso, no ano de 2006, para cumprir uma jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais. Sucede que, conforme inicial, o apelante, através de permuta de funcionários entre os Municípios de Barras e Piripiri, passou a trabalhar no Município de Barras, retornando a trabalhar para o Município de Piripiri 06 anos depois, em Janeiro de 2014.
Segue afirmando que, após o seu retorno de permuta com outro Vigia da Cidade de Barras em janeiro de 2014, começou a trabalhar em regime de plantões de 24x48 horas e assim o fez até dezembro de 2016, quando foi lotado na Secretaria de Saúde e passou a trabalhar em regime de plantões de 24x72 horas até a data da propositura da ação.
Então, constata-se que nos anos de 2012 e 2013 o apelante não laborava para o Município de Piripiri/PI, mas sim, para o Município de Barras, em virtude de permuta celebrada entre os referidos Entes Públicos.
Além disso, toda a explanação contida na inicial defende a transgressão de seu direito pelo recorrido no período de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, quando trabalhava na escala de 24x48 horas e quanto ao trabalho em escala de 24x72 no intervalo de janeiro de 2017 a abril do mesmo ano.
Some-se a isso, o demonstrativo de cálculo de ID 728421, págs. 20/22, que deixa claro, no tópico “quantidade de horas extras”, que o período reclamado diz respeito a 03 anos (2014, 2015 e 2016) quanto ao regime de 24x48 horas e 04 meses (janeiro de 2017 a abril de 2017) quanto ao regime 24x72 horas. Observemos trechos da exordial (ID 728421, págs. 04, 14, 16, 20 e 22):
“Importante salientar em 2008 o autor, através de uma permuta de funcionários entre os municípios de Piripiri e Barras passou a trabalhar no Município de Barras, retornando a trabalhar para o município de Piripiri 6 anos depois, em janeiro de 2014.
Contudo a municipalidade vem obrigando o mesmo a trabalhar com carga horária excessiva sem o devido pagamento das horas extras trabalhadas, uma vez que este após voltar de sua permuta com outro vigia da cidade de Barras em janeiro de 2014, começou trabalhando em regime de plantões de 24x48 horas e assim o fez até dezembro de 2016, quando foi transferido e lotado na Secretaria de Saúde e passou a trabalhar em regime de plantões de 24x72 horas até os dias de hoje (…)
Para se ter uma ideia da transgressão ao direito do autor, basta observar que trabalhando na escala de 24x48 horas, no período de Janeiro de 2014 a dezembro de 2016, o requerente trabalhava um dia e folgava dois o equivalente a 1/3 das horas do mês, ou seja, se um mês tem 720 hora e ele trabalhava durante 1/3 do mês dá o equivalente a 240 horas (…)
3) QUE SEJA julgada procedente a ação para o fim de condenar o requerido a pagar ao requerente o valor referente as 2880 horas extras efetivamente trabalhada, com juros de mora e as devidas correções monetárias (…)
Como vimos, o reclamante trabalha 240 horas por mês (10 plantões de 24 horas) durante 36 meses (por 3 anos – 2014, 2015 e 2016) (…).
E nesses últimos 4 meses em regime de 24x72, que ensejam em 180 horas por mês.
Então pode-se concluir que o Reclamante trabalhou 79 horas extras por 36 meses (250 – 171 = horas trabalhadas – horas da jornada normal) e 9 horas extras por 04 meses (180-171 = horas trabalhadas – horas da jornada normal), o que enseja em 2880 horas extras ([79x36] + [9x4]) trabalhadas e não pagas. ”
Observa-se dos trechos da inicial reproduzidos que o valor das horas extras trabalhadas e não pagas no montante de 2.880 horas, além de constar nos pedidos da petição inicial, a apuração de seu valor, segundo o apelante, corresponde ao período de janeiro de 2014 a abril de 2017.
Sendo assim, a magistrada de primeiro grau agiu acertadamente ao não englobar os anos de 2012 e 2013.
Quanto aos juros e correção monetária, pretende a reforma para incluí-los na condenação.
Da análise da sentença, vislumbro que na mesma já foram fixados os referidos encargos sem, contudo, especificar a legislação. Apesar disso, tenho que a decisão vergastada merece apenas um pequeno acréscimo quanto a incidência dos encargos legais.
A Lei 11.960/09 ao alterar a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, determinou a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança para fins de atualização monetária em toda e qualquer condenação imposta à Fazenda Pública, independentemente da sua natureza.
Sucede que, declarada a parcial inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.960/09 pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 4.357/DF), o STJ, no Recurso Especial 1.270.439/PR, perfilhou a compreensão de que, a contar de 29/06/2009, os juros moratórios devem ser calculados segundo o índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09 e decisão proferida na ADI 4.357/DF e correção monetária conforme os índices estipulados pelo IPCA-E.
Assim sendo, merece reforma a sentença apenas para fazer constar a legislação aplicável quanto a incidência dos juros e correção, devendo o montante devido ser apurado em liquidação.
No que diz respeito a insurgência quanto a fixação de honorários no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa atualizado, quando o mesmo deveria ser fixado sobre o valor da condenação, assiste razão ao apelante.
Segundo o art. 85, §2º do CPC, os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou proveito econômico.
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
À luz do dispositivo retrotranscrito, por se tratar de sentença condenatória, a base de cálculo para o arbitramento dos honorários deverá ser o valor da condenação ou o proveito econômico, variando a fixação entre 10% a 20% sobre o mesmo.
Diante disso impõe-se a reforma da sentença para que a verba honorária recaia sobre o valor da condenação.
5 DISPOSITIVO
Diante do exposto, CONHEÇO de ambos os recursos. Quanto ao recurso apelatório interposto pelo Município de Piripiri, acolho ex officio a preliminar, reconhecendo a sentença como ultra petita, o que implica na declaração de nulidade parcial do julgado, para afastar o capítulo da sentença que condenou o réu ao pagamento dos reflexos das horas extras sobre férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário, durante o período correspondente a dezembro de 2012 até dezembro de 2013. Afasto a prejudicial de mérito de prescrição das parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, porquanto o postulante limitou seu pleito aos créditos dentro dos últimos cinco anos. No mérito, dou-lhe PARCIAL PROVIMENTO para excluir a condenação do apelante ao pagamento das horas extras e reflexos em relação ao regime de revezamento 24/72 horas (janeiro de 2017 a abril de 2017), mantendo a sentença quanto a condenação do ente municipal ao pagamento de adicional por serviço extraordinário e reflexos referente ao período relacionado ao regime de revezamento 24/48 horas (janeiro de 2014 a dezembro de 2016), uma vez que o apelado, no período mencionado, trabalhou mensalmente 240 horas, ou seja, foram excedidas 40 horas além do divisor 200 para o regime de 40 horas.
Em relação ao recurso adesivo, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença para constar que os juros moratórios devem ser calculados segundo o índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09 e decisão proferida na ADI 4.357/DF e correção monetária conforme os índices estipulados pelo IPCA-E. Deve ser reformada, também, para que a verba honorária recaia sobre o valor da condenação. Mantenho a sentença quanto a exclusão do Ente Municipal ao pagamento de horas extras do período de 2012 a 2013, porquanto foi delimitado pelo recorrente o período em que pretende o pagamento das horas extraordinárias trabalhadas (janeiro de 2014 a abril de 2017).
Deixo de majorar os honorários recursais em virtude de sua fixação em grau máximo pelo Juízo de primeiro grau.
É o voto.
Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.
Teresina/PI, data registrada no sistema.
Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO
Relator
Detalhes
0000711-35.2017.8.18.0033
Órgão JulgadorDesembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO
Órgão Julgador Colegiado3ª Câmara de Direito Público
Relator(a)OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAdicional de Horas Extras
AutorMUNICIPIO DE PIRIPIRI
RéuJOAO DE DEUS ARAUJO SILVA
Publicação16/02/2022