APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA NA DOSIMETRIA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório a evidência que o réu foi preso quando mantinha em sua posse 19,9g (dezenove gramas e nove decigramas) de substância vegetal acondicionada em 01 (uma) porção prensada – Cannabis Sativa L. (maconha). 2. O fato do apelante ter sido preso sem outros instrumentos indicativos da traficância não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas. 3. A quantidade significativa de droga apreendida permite ao magistrado a quo exarcebar a pena, devendo o mesmo considerar, ainda, a preponderância da citada circunstância (art. 42 da Lei º 11.343/2006). 4. É necessário esclarecer que a lei não prevê o quanto deve ser aumentado em cada uma das circunstanciais desfavoráveis, ou seja, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art.42, da Lei nº 11.343/2006 não são atribuídos pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. 5. A existência de outra ação penal é suficiente para caracterização de que o réu se dedica à atividade criminosa, de modo a afastar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06. 6. Recurso conhecido e desprovido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802353-74.2021.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0802353-74.2021.8.18.0031

APELANTE: FRANCISCO BATISTA SILVA FILHO

Advogado(s) do reclamante: FABIO DANILO BRITO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA NA DOSIMETRIA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório a evidência que o réu foi preso quando mantinha em sua posse 19,9g (dezenove gramas e nove decigramas) de substância vegetal acondicionada em 01 (uma) porção prensada – Cannabis Sativa L. (maconha).

2. O fato do apelante ter sido preso sem outros instrumentos indicativos da traficância não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas.

3. A quantidade significativa de droga apreendida permite ao magistrado a quo exarcebar a pena, devendo o mesmo considerar, ainda, a preponderância da citada circunstância (art. 42 da Lei º 11.343/2006).

4. É necessário esclarecer que a lei não prevê o quanto deve ser aumentado em cada uma das circunstanciais desfavoráveis, ou seja, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art.42, da Lei nº 11.343/2006 não são atribuídos pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.

5. A existência de outra ação penal é suficiente para caracterização de que o réu se dedica à atividade criminosa, de modo a afastar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Francisco Batista Silva Filho contra a sentença (ID nº º 5361566) proferia pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, que condenou o apelante à pena de 06(seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e a pena de multa em 625(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A denúncia (ID nº 5361158) narra que por volta das 06h30min, do dia 27 de maio de 2021, na rua Samuel Santos, no 385, bairro Frei Higino, Parnaíba-PI, o denunciado, Francisco Batista Silva Filho, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mantinha em depósito, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria ANVISA/MS Nº. 344/1998, na seguinte forma: a) 19,9g (dezenove gramas e nove decigramas) de substância vegetal acondicionada em 01 (uma) porção prensada – Cannabis Sativa L. (maconha).

Isto posto, o Ministério Público denunciou Francisco Batista Silva Filho como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006. A denúncia foi recebida em 19 de julho de 2021, conforme decisão de ID nº 5361516.

Devidamente processado o feito, o MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI proferiu a sentença (ID nº º 5361566) que condenou o apelante, Francisco Batista Silva Filho, à pena de 06(seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e a pena de multa em 625(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Inconformado com a sentença, Francisco Batista Silva Filho interpôs o presente Recurso de Apelação (ID nº 5472973), a defesa do apelante requer: a) conceda a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006; b) afaste a valoração negativa do vetor quantidade da droga apreendida; c) em caso de manutenção da valoração negativa do vetor judicial, acolha a fração de 1/8 (um oitavo) para exasperação da pena-base; d) por fim, conceda o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006.

Em contrarrazões à apelação de Francisco Batista Silva Filho, aduz, em resumo, o membro do Ministério Publico de primeiro grau requer a manutenção da sentença ora vergastada, negando provimento ao recurso interposto.

Instada a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou (ID nº 6136315) pelo conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação interposto.

É o relatório, passo ao voto.

Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto, conheço do recurso interposto.

 

Da Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006

A defesa do apelante requer desclassificação do delito de Tráfico de Drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06) para a conduta prevista no Artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Sem razão.

In casu, a materialidade do delito e a autoria do delito de Tráfico de Drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06) estão devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais.

Conforme o auto de apreensão (ID nº 17748494, pág.10), foi aprendida na residência do acusado uma porção grande e prensada de maconha.

Após analise laboratorial, ficou constada que trata-se de 19,9g (dezenove gramas e nove decigramas), de substância vegetal ressecada, de coloração verde, disposta em 01 invólucro plástico, com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineo, popularmente conhecida por maconha.

Outrossim, o delito ainda se comprova através da prova oral produzida em juízo, a qual destaco os seguintes trechos dos depoimentos prestados:

Depoimento da testemunha Hercílio Rodrigues da Costa Júnior (ID nº 5361551, vídeo 01):

(…) que estava dando cumprimento a um mandado de prisão na residência do acusado. Naquele local foi encontrada uma quantidade de entorpecentes, tendo o réu alegado ser para consumo próprio. Relata que foi feito buscas na residência, mas encontraram somente o entorpecente apreendido. O mesmo se encontrava prensado. Na casa ainda haviam outras pessoas, sendo elas a esposa do réu e seus filhos pequenos. Ressaltou que haviam denúncias anônimas da população indicando aquele local como ponto de vendas, ademais, a própria polícia fez um levantamento prévio do local, onde também foi possível constatar uma movimentação de pessoas com características de usuário (…).

 

Depoimento da testemunha Antônio Carlos David de Castro (ID nº 5361551, vídeo 01):

(…) que foi chamado para participar de uma operação que iria ocorrer em Parnaíba-PI. Relata que lhe foi passado o “briefing”, ocasião em que lhes deram os alvos da operação. Narra que se dirigiu até a casa do acusado, local onde encontrou o acusado, sua esposa e filhos. De início, indagou o réu se naquele local havia algo ilícito, tendo o mesmo prontamente informando que havia drogas na hack da casa. Após esta informação, afirma que realizou buscas na residência a fim de encontrar outros objetos ilícitos, mas não foi encontrado mais nada. Por fim, ressaltou que não se recorda se foi encontrado balança de precisão ou embalagens para acondicionar a droga (...)

Conforme demonstrado, existem provas concretas nos autos da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pelo recorrente. Por isso, entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório a evidência que o réu foi preso quando mantinha em sua posse 19,9g (dezenove gramas e nove decigramas), de substância vegetal ressecada, de coloração verde, disposta em 01 invólucro plástico, com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineo, popularmente conhecida por maconha, quantidade está incompatível com o simples consumo, portanto, torna-se impossível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1697283 SE 2020/0102445-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020) (grifo)

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

O art. 33 da Lei nº 11.343/06, assim é regido:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido, a jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente). 3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. 4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ). 5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes). 6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo. 8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo)

 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo". 3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014). 4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo)

Diante do exposto, entendo pela manutenção da condenação do apelante, Francisco Batista Silva Filho, pelo delito de Tráfico de Drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06).

 

Da dosimetria

A defesa alega que a pena base do recorrente não deve ser exasperada com base na quantidade da droga apreendida. Outrossim, em caso de manutenção da valoração negativa do vetor judicial, a defesa requer que seja acolhida a fração de 1/8 (um oitavo) para exasperação da pena-base. Por fim, requer o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006.

Sem razão.

Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, neste sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RECONHECIMENTO DE ATENUANTE. SÚMULA 231 STJ. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovados nos autos, conforme as provas documentais e orais colhidas em audiência de instrução e julgamento. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que os depoimentos prestados por policiais podem e devem ser utilizados como fundamento para embasar o decreto condenatório, isto, quando apoiados em outros meios de provas, o que ocorre no presente caso. 3. No caso em análise o réu responde por outros processos criminais, não deixam dúvidas acerca da dedicação da mesma a atividades criminosas, o que torna impossível o reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. A invocação da natureza e quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, conforme define o art. 42 da lei nº 11.343/2006. 5. A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução. 6. Recursos conhecidos e improvidos.

No presente caso, o acusado foi encontrado em posse 19,9g (dezenove gramas e nove decigramas), de substância vegetal ressecada, de coloração verde, disposta em 01 invólucro plástico, com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineo, popularmente conhecida por maconha.

Assim, entendo que a fixação da pena base acima do mínimo legal justifica-se em razão da significativa quantidade de droga apreendida, a teor do art.42, da Lei nº 11.343/2006.

Outrossim, é necessário esclarecer que a lei não prevê o quanto deve ser aumentado em cada uma das circunstanciais desfavoráveis, ou seja, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art.42, da Lei nº 11.343/2006 não são atribuídos pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça entende que não há ofensa à proporcionalidade na exasperação da pena-base em patamar que não supera 1/6 para cada uma das circunstâncias judicias desfavoráveis, considerando-se a pena mínima e máxima abstratamente cominadas, neste sentido, a jurisprudência, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REDUÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE 8 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS-MULTA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 SOBRE A PENA MÍNIMA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 6. Agravo regimental provido para se alterar a fração de exasperação da pena-base para 1/3, redimensionando-se a pena pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para 8 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão no regime fechado e 835 dias-multa. (STJ - AgRg no HC: 637320 RO 2020/0348763-6, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 19/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2021) (grifo)

Por fim, o apelante ainda requer a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, constante no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima.

Ocorre que, conforme fundamentado pelo juízo a quo o recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o apelante responde a outra ação penal posterior ao presente feito em seu desfavor também por tráfico de drogas, o que denota sua dedicação a atividades criminosas, fato que desautoriza a concessão da benesse legal.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O pleito relativo ao reconhecimento da nulidade processual absoluta por cerceamento de defesa, por alegada ausência de intimação pessoal do defensor dativo do paciente sobre o acórdão de apelação não foi submetido à apreciação e, tampouco analisado pelas instâncias de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, somente ventilada neste mandamus, não sendo possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - Não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista ele haver sido preso em flagrante, após ter sido solto, sendo beneficiado com o privilégio, nos autos n. 0000686-88.2018.8.26.0542 - 2ª Vara da Comarca de Jandira, onde está sendo processado também por tráfico de entorpecentes (e-STJ, fl. 288), o que denota sua dedicação à atividade criminosa, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como na espécie. Precedentes. - Inalterado o montante da pena privativa de liberdade (5 anos de reclusão), fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e do art. 44, I, ambos do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

Diante do exposto, a dosimetria imposta ao recorrente não merece reforma.

 

Dispositivo

Isso posto, e, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quatro aos onze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (04 a 11/03/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente