APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DEFESA/NULIDADE DA SENTENÇA. PROVAS SUFICIENTES AO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRIMAZIA DA SOLUÇÃO DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. REJEIÇÃO. MÉRITO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ÚLTIMO CONVOCADO NÃO PRESENTE NA LISTA DE SERVIDORES DO MUNICÍPIO. VAGA ABERTA DIRIGIDA A CANDIDATO EM POSIÇÃO IMEDIATAMENTE POSTERIOR. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE FORMA INDEVIDA. PRETERIÇÃO IMOTIVADA COMPROVADA (RE 837311/STF). DIREITO À NOMEAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Em tema envolvendo nomeação de candidato por força de aprovação em concurso público, o Supremo Tribunal Federal definiu em sede de repercussão geral as teses necessárias à resolução da controvérsia (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). Ademais, compulsando os autos, constato que a documentação colacionada é bastante suficiente à resolução do mérito. Desnecessidade de produção de outras provas. Princípios da primazia da solução do mérito e da razoável duração do processo (ação em trâmite há quase dez anos) (arts. 4º e 6º do NCPC). Preliminar de cerceamento de defesa/nulidade da sentença rejeitada. 2 - Ao examinar a relação de vigias em exercício no Localidade Camurupim – Luís Correia/PI (Num. 3375195 - Pág. 78/79), verifico que o último candidato convocado, 4º (quarto) colocado da lista de “classificáveis” (data da convocação: 23/12/2011) (Num. 3375195 - Pág. 31), não se encontra presente. O município de Luís Correia (réu/apelado), em ofício expedido (CEFE Ofício SEDUC-Luís Correia nº 10/2015 - Num. 3375195 - Pág. 78/79), não presta informações acerca da situação deste último convocado. Por consequência, a vaga respectiva dirigir-se-ia em favor do candidato posicionado na colocação imediatamente seguinte, o autor, ora recorrente, 5º (quinto) colocado da lista de “classificáveis” (Num. 3375195 - Pág. 29). Precedentes. 3 - Há, ainda, - e mais importante - a constatação de servidor contratado para o exercício do mesmo cargo e na mesma localidade para o qual o autor/recorrente lograra aprovação - Localidade Camurupim (Num. 3375195 - Pág. 80); assim como o registro de outros 17 (dezessete) servidores contratados temporariamente pelo município de Luís Correia para o exercício do cargo de “Vigia” (Vínculo 04), admitidos em 01 de abril de 2011, sem comprovação da época exata em que foram efetivamente desligados do serviço público. Consta do referido documento, datado de 24/04/2015, tão somente a informação de desligamento dos respectivos servidores, sem especificação do período em que estes afastamentos ocorreram (Num. 3375195 - Pág. 73/76). Dessa forma, não há como afiançar a alegação do ente público réu/apelado em contestação de que estes contratos tiveram fim antes do período de validade do certame (Num. 3375195 - Pág. 65/69), iniciado pouquíssimo tempo depois, em julho de 2011 (Num. 3375195 - Pág. 86). Constitui regra do processo civil a de que ao réu/apelado - o município de Luís Correia - incumbe provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor/apelante, na forma do art. 373, inciso II, do NPC, circunstância esta inocorrente na espécie. 4 - Observada a prática reiterada no período de 2011 a 2013 (Num. 3375195 - Pág. 73/76) - período de validade do certame - de contratações sem concurso público, em violação ao dispositivo constitucional que rege a matéria (inciso IX do art. 37 da Constituição Federal), e sem demonstração de autorização legal para tanto, verifica-se a imotivada e arbitrária preterição do autor/recorrente e a convolação da mera expectativa do direito antes existente em direito subjetivo à nomeação. Precedentes. Enunciados nº 15 e nº 21 da Súmula do TJPI. Reforma da sentença com a ordem de nomeação do autor/recorrente para o cargo de “Vigia” – Localidade Camurupim (Luís Correia/PI). 5 - Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000953-86.2012.8.18.0059 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 29/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000953-86.2012.8.18.0059

APELANTE: EMILIO SOUZA DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO FABIO OLIVEIRA DIAS

APELADO: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DEFESA/NULIDADE DA SENTENÇA. PROVAS SUFICIENTES AO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRIMAZIA DA SOLUÇÃO DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. REJEIÇÃO. MÉRITO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ÚLTIMO CONVOCADO NÃO PRESENTE NA LISTA DE SERVIDORES DO MUNICÍPIO. VAGA ABERTA DIRIGIDA A CANDIDATO EM POSIÇÃO IMEDIATAMENTE POSTERIOR. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE FORMA INDEVIDA. PRETERIÇÃO IMOTIVADA COMPROVADA (RE 837311/STF). DIREITO À NOMEAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Em tema envolvendo nomeação de candidato por força de aprovação em concurso público, o Supremo Tribunal Federal definiu em sede de repercussão geral as teses necessárias à resolução da controvérsia (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). Ademais, compulsando os autos, constato que a documentação colacionada é bastante suficiente à resolução do mérito. Desnecessidade de produção de outras provas. Princípios da primazia da solução do mérito e da razoável duração do processo (ação em trâmite há quase dez anos) (arts. 4º e 6º do NCPC). Preliminar de cerceamento de defesa/nulidade da sentença rejeitada.

2 - Ao examinar a relação de vigias em exercício no Localidade Camurupim – Luís Correia/PI (Num. 3375195 - Pág. 78/79), verifico que o último candidato convocado, 4º (quarto) colocado da lista de “classificáveis” (data da convocação: 23/12/2011) (Num. 3375195 - Pág. 31), não se encontra presente. O município de Luís Correia (réu/apelado), em ofício expedido (CEFE Ofício SEDUC-Luís Correia nº 10/2015 - Num. 3375195 - Pág. 78/79), não presta informações acerca da situação deste último convocado. Por consequência, a vaga respectiva dirigir-se-ia em favor do candidato posicionado na colocação imediatamente seguinte, o autor, ora recorrente, 5º (quinto) colocado da lista de “classificáveis” (Num. 3375195 - Pág. 29). Precedentes.

3 - Há, ainda, - e mais importante - a constatação de servidor contratado para o exercício do mesmo cargo e na mesma localidade para o qual o autor/recorrente lograra aprovação - Localidade Camurupim (Num. 3375195 - Pág. 80); assim como o registro de outros 17 (dezessete) servidores contratados temporariamente pelo município de Luís Correia para o exercício do cargo de “Vigia” (Vínculo 04), admitidos em 01 de abril de 2011, sem comprovação da época exata em que foram efetivamente desligados do serviço público. Consta do referido documento, datado de 24/04/2015, tão somente a informação de desligamento dos respectivos servidores, sem especificação do período em que estes afastamentos ocorreram (Num. 3375195 - Pág. 73/76). Dessa forma, não há como afiançar a alegação do ente público réu/apelado em contestação de que estes contratos tiveram fim antes do período de validade do certame (Num. 3375195 - Pág. 65/69), iniciado pouquíssimo tempo depois, em julho de 2011 (Num. 3375195 - Pág. 86). Constitui regra do processo civil a de que ao réu/apelado - o município de Luís Correia - incumbe provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor/apelante, na forma do art. 373, inciso II, do NPC, circunstância esta inocorrente na espécie.

4 - Observada a prática reiterada no período de 2011 a 2013 (Num. 3375195 - Pág. 73/76) - período de validade do certame - de contratações sem concurso público, em violação ao dispositivo constitucional que rege a matéria (inciso IX do art. 37 da Constituição Federal), e sem demonstração de autorização legal para tanto, verifica-se a imotivada e arbitrária preterição do autor/recorrente e a convolação da mera expectativa do direito antes existente em direito subjetivo à nomeação. Precedentes. Enunciados nº 15 e nº 21 da Súmula do TJPI. Reforma da sentença com a ordem de nomeação do autor/recorrente para o cargo de “Vigia” – Localidade Camurupim (Luís Correia/PI).

5 - Recurso conhecido e provido.

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por EMÍLIO SOUZA DA SILVA contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Luís Correia nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR (Proc. nº 0000953-86.2012.8.18.0059) ajuizada pelo ora apelante em face do MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA, ora apelado.

Reclama o caso a análise de alegada preterição do autor/apelante EMÍLIO SOUZA DA SILVA e o seu direito de ser nomeado e tomar posse do cargo de “Vigia” – Localidade Camurupim, em razão de aprovação em concurso público aberto pelo município de Luís Correia (Edital nº 001 de 16 de abril de 2010 (Num. 3375195 - Pág. 8/16).

Em sentença (Num. 3375195 - Pág. 82/86 e Num. 3375195 - Pág. 111/112), o d. juízo de 1º grau julgou a ação improcedente. De acordo com a sua fundamentação, “o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784”. Consignou, ainda, que “não havia, na hipótese, o preenchimento de qualquer desses requisitos, uma vez que ficou provado que não existiam servidores contratados de forma precária, mas as vagas preenchidas para o cargo o foram por pessoas concursadas”. Sem definição de custas processuais ou honorários advocatícios (justiça gratuita).

Em suas razões (Num. 3375195 - Pág. 116/125), o autor/recorrente alega, preliminarmente, a nulidade da sentença por “cerceamento de defesa”, pelo fato de o juízo de 1º grau ter julgado antecipadamente a lide e concluído pela improcedência da ação, sem que oportunizasse à parte autora (apelante) manifestar-se sobre os documentos juntados pelo município réu, ora apelado, em contestação e, ainda, sem que procedesse à possibilidade de instrução probatória em audiência. No mérito, sustenta que o Supremo Tribunal Federal assegura o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas no caso de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração (Recurso Extraordinário nº 837.311). Argumenta que o documento sob a denominação “Cadastros Educação 2011/2013” aponta a existência servidores contratados e, portanto, ocupando vaga dos classificáveis em concurso público, admitidos em 01/04/2011, silenciando quanto à data de suas exclusões. Ressalta que o referido documento mostra apenas o "desligamento" destes servidores contratados temporariamente, sem apontar propositadamente quando suas rescisões aconteceram, extraindo-se que “eles foram desligados apenas em 2013, pois o relatório apontado diz respeito ao período 2011/2013, portando, período de validade do certame”. Diz, ainda, que o Sr. Antônio da Cunha Ivo fora contratado para exercer o cargo de “Vigia” na localidade na qual logrou aprovação – Localidade Camurupim. Revela que, apesar de constar como data de sua admissão o dia 09/09/2013 (posterior à validade do certame), na verdade, nesta data, o servidor teria sido apenas readmitido, “corroborando a informação contida na inicial, causa de pedir da demanda, de que havia contratação de ‘temporários’ para cargo que deveria ser preenchido por servidor concursado”. Requer o conhecimento e provimento do recurso para anular a sentença, ou, caso assim não entenda esta 4ª Câmara de Direito Público, para que seja a ação julgada procedente, nos termos declinados na petição inicial, condenando o ente apelado a nomear o autor/apelante para o cargo de “Vigia” na localidade Camurupim, zona rural de Luís Correia/PI.

Apelo tempestivo (Num. 3375195 - Pág. 128). Preparo dispensado (justiça gratuita).

Em contrarrazões (Num. 3375195 - Pág. 131/135), o ente público apelado defende, preliminarmente, a observância do devido processo legal na origem. No mérito, afirma que o autor/apelante encontra-se fora do número de vagas ofertadas no edital. Aduz que não há pessoas contratadas temporariamente exercendo a função de “Vigia”. Requer o desprovimento do apelo.

Em parecer (Num. 4646773 - Pág. 1/9), o Ministério Público Superior opinou, preliminarmente, pela nulidade da sentença ante o “cerceamento de defesa”. No mérito, caso ultrapassada a preliminar arguida, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. Consta do respectivo parecer que “não restou evidenciada clara preterição ao direito de nomeação do apelante ao cargo para o qual foi aprovado, não havendo nos autos nenhum documento que ateste a pretensão alegada”.

É o relatório.

 

VOTO

I. Do juízo de admissibilidade

Preenchidos os requisitos legais, CONHEÇO do recurso.

II. Da preliminar – Da nulidade da sentença por “cerceamento de defesa”

Alega o recorrente, preliminarmente, que houve “cerceamento de defesa”, pelo fato de o juízo de 1º grau ter julgado antecipadamente a lide e concluído pela improcedência da ação, sem que oportunizasse à parte autora (apelante) manifestar-se sobre os documentos juntados pelo município réu, ora apelado, em contestação e, ainda, sem que procedesse à possibilidade de instrução probatória em audiência.

Registre-se, inicialmente, que o feito fora julgado à época em que vigorava do CPC/1973. Com efeito, incide na hipótese o teor do art. 330 do CPC/1973, in verbis:

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (art. 319). - grifou-se.

Em tema envolvendo nomeação de candidato por força de aprovação em concurso público, o Supremo Tribunal Federal definiu em sede de repercussão geral as teses necessárias à resolução da controvérsia (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). Ademais, compulsando os autos, constato que a documentação colacionada é bastante suficiente à resolução do mérito, a saber:

a) EDITAL Nº 001/2010 de 16 de abril de 2010 (Num. 3375195 - Pág. 8/16);

b) Anexo I - Número de Vagas (Num. 3375195 - Pág. 17/21);

c) Anexo II - Número de Vagas por Localidade (Num. 3375195 - Pág. 22/26);

d) Relação dos aprovados/classificados (Num. 3375195 - Pág. 29);

e) Edital de convocação dos candidatos aprovados/classificados (Localidade Camurupim) (Num. 3375195 - Pág. 31);

f) Relação de Servidores (“Vigias”) - Efetivos e contratados (Localidade Camurupim) (Num. 3375195 - Pág. 78/79 e (Num. 3375195 - Pág. 80);

g) Relação de servidores contratados temporariamente entre 2011 e 2013 (Num. 3375195 - Pág. 73/74);

h) Prazo de validade do concurso público: 02 (dois) anos, a contar da data de homologação, prorrogável por mais 02 (dois) anos, a critério da administração (item 10.4 do edital: Num. 3375195 - Pág. 15). Data de Homologação: 12 de julho de 2011 (Num. 3375195 - Pág. 2 e Num. 3375195 - Pág. 83 e 86) - Término: 13 de julho de 2013 (Num. 3375195 - Pág. 83 e 86). Não houve prorrogação do prazo de validade do concurso (fato incontroverso).

Logo, a meu ver, resta desnecessária a produção de quaisquer outras provas, ainda que em audiência, para a solução integral do mérito da respectiva demanda. Ressalto, ato contínuo, que o referido processo tramita há quase 10 (dez) anos (Num. 3375195 - Pág. 1) e a nulidade da sentença, na hipótese, somente ocasionará a procrastinação inútil do feito. No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - MUNICÍPIO DE FORMIGA - PROFESSORA DE APOIO - CONTRATO TEMPORARIO RESCINDIDO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Para a concretização do direito ao contraditório em seu aspecto substancial faz-se necessário assegurar à parte a possibilidade de se valer de todos os meios de prova legal e moralmente admitidos com vistas a influenciar, efetivamente, o magistrado quanto à relevância de suas alegações (art. 5º, LV, da CF/88). Não se trata, contudo, de direito absoluto, devendo guardar relação com o objeto da lide e as questões controvertidas, de modo a evitar protelações desnecessárias passíveis de ofender outro princípio constitucionalmente consagrado: o da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88). 2. Negar provimento ao recurso.

(TJ-MG - AC: 10261180009498001 MG, Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 12/12/2019, Data de Publicação: 19/12/2019) – grifou-se.

Atente-se, por fim, aos comandos insertos nos arts. 4º e 6º do NCPC (de aplicabilidade imediata – art. 14 do NCPC), in verbis:

Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

(…)

Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. - grifou-se.

Por conseguinte, em observância aos princípios da “primazia da solução do mérito” e da “razoável duração do processo”, rejeito a preliminar.

III. Mérito

Versa o caso acerca do direito do autor/apelante EMÍLIO SOUZA DA SILVA a ser nomeado e tomar posse do cargo de “Vigia” – Localidade Camurupim, em razão de aprovação em concurso público aberto pelo município de Luís Correia (Edital nº 001/2010 de 16 de abril de 2010 (Num. 3375195 - Pág. 8/16).

Segundo consta dos autos, o referido edital procedeu à abertura de 06 (seis) vagas para o cargo de “Vigia” – Localidade Camurupim (Num. 3375195 - Pág. 26). O candidato autor/recorrente logrou aprovação na 5ª (quinta) posição da lista de classificáveis, assim ordenada:

CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA

EDITAL Nº 001/201 de 16 de abril de 2010

CARGO: “VIGIA” – LOCALIDADE CAMURUPIM

NÚMERO DE VAGAS: 06 (SEIS) (Num. 3375195 - Pág. 26)

Lista de aprovados e classificáveis (Num. 3375195 - Pág. 29):

- Aprovados

Antônio José da Silva Sales (1º)

Francisco Pedro Gomes da Silva (2º)

Diego Ferreira de Sousa (3º)

Antônio Micael Lira da Silva (4º)

Benevaldo Alves dos Santos (5º)

Thiago Silva dos Santos (6º)

- Classificáveis

Emílio Dourado dos Santos (1º)

Anselmo Rodrigues Cunha (2º)

Sauro Santos das Chagas (3º)

ANTÔNIO LUIZ DA COSTA (4º) – ÚLTIMO CANDIDATO CONVOCADO

(data da convocação: 23/12/2011) (Num. 3375195 - Pág. 31)

EMÍLIO SOUZA DA SILVA (5º) – AUTOR/RECORRENTE

Leonardo Rodrigues Silva (6º)

Fabiano dos Santos Rodrigues (7º)

Allan Jesson Santos Silva (8º)

Francisco Tiago Lima Evangelista (9º)

Francisco Jacinto Veras Pereira (10º)

Josimar dos Santos Nascimento (11º)

Raimundo Soares de Melo (12º)

José Wilson Melo do Amaral (13º)

Francisco Gilvan de Souza Pereira (14º)

Thiago dos Reis Brito (15º)

Francisco de Assis Damasceno Neto (16º)

Marcelo Carvalho da Silva (17º) (Último Candidato Classificável)

Veja-se que o candidato autor/recorrente figurou em lista de aprovados fora do número de vagas. Com efeito, a princípio, não possui direito subjetivo e automático à nomeação, necessitando demonstrar-se no processo a existência de “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”, conforme orientação de observância obrigatória firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311 (Repercussão Geral), cuja ementa transcrevo a seguir:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(STF; RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) – grifou-se.

Observo, da lista declinada em linhas anteriores, que o último convocado fora o Sr. Antônio Luiz da Costa, 4º (quarto) colocado da lista de classificáveis (data da convocação: 23/12/2011) (Num. 3375195 - Pág. 31). O próximo da lista, dessa forma, seria o candidato autor/recorrente Sr. Emílio Souza da Silva, 5º (quinto) colocado (Num. 3375195 - Pág. 29). Acrescente-se que, das 06 (seis) vagas ofertadas para o cargo de “Vigia” – Localidade Camurupim (Num. 3375195 - Pág. 26), até a posição do autor/recorrente, somente 05 (cinco) foram preenchidas por candidatos aprovados no concurso público em apreço. São eles (CEFE Ofício SEDUC-Luís Correia nº 10/2015 - Num. 3375195 - Pág. 78/79):

- Lista de aprovados

1. Francisco Pedro Gomes da Silva (2º colocado) (servidor efetivo)

2. Benevaldo Alves dos Santos (5º colocado) (servidor efetivo)

- Lista dos classificáveis

3. Emílio Dourado dos Santos (1º colocado) (servidor efetivo)

4. Anselmo Rodrigues Cunha (2º colocado) (servidor efetivo)

5. Sauro Santos das Chagas (3º colocado) (servidor efetivo)

Neste contexto, ao examinar a susomencionada relação de “vigias” em exercício no Localidade Camurupim (Num. 3375195 - Pág. 78/79), verifico que o último candidato convocado, Sr. Antônio Luiz da Costa, 4º (quarto) colocado da lista de “classificáveis” (data da convocação: 23/12/2011) (Num. 3375195 - Pág. 31), não se encontra presente. O município de Luís Correia (réu/apelado), em ofício expedido (CEFE Ofício SEDUC-Luís Correia nº 10/2015 - Num. 3375195 - Pág. 78/79), não presta informações acerca da situação deste último convocado. Por consequência, a vaga respectiva dirigir-se-ia em favor do candidato posicionado na colocação imediatamente seguinte, o autor, ora recorrente, Emílio Souza da Silva, 5º (quinto) colocado da lista de “classificáveis” (Num. 3375195 - Pág. 29).

Com esse entendimento, colho os seguintes julgados:

CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FARMACÊUTICO. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO IMPETRANTE NA LISTA DE APROVADOS. CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação contra sentença que denegou a segurança contra ato do Presidente da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, referente nomeação no cargo de Farmacêutico, no Hospital Universitário Getúlio Vargas HUGV, em razão do Concurso Público nº10/2013, regido pelo Edital nº 3 da EBSERH. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG) firmou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. Hipótese em que o impetrante foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas verifica-se que a EBSERH manifestou interesse e necessidade de provimento de cargos ao nomear candidato classificado em posição imediatamente anterior ao impetrante na lista de aprovados, que não tomou posse por razões pessoais, o que convola a mera expectativa de direito do impetrante em direito subjetivo. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 4. Apelação provida.

(TRF1; AMS 1001875-93.2018.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 12/10/2021 PAG) – grifou-se.

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – LIMINAR – INDEFERIMENTO – PRELIMINAR DE OFÍCIO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINTEP/MT – RECONHECIDA – PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

(TJ-MT - MS: 10054064120198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 05/03/2020, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/03/2020) – grifou-se.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA CORRELATA NÃO PREVISTA ORIGINALMENTE NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA.

1. Embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se encontram classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no edital do concurso e aqueles classificados fora das vagas ofertadas, deve-se reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, quando há desistência.

2. É que, também nessa hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de candidato que, posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato posterior, mas direito subjetivo.

3. O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame adita o edital inaugural, necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no RMS 41031/PR, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 27/08/2015) - grifou-se.

Esclareço, desde logo, que o servidor efetivo Antônio Francineudo Freitas dos Santos (Num. 3375195 - Pág. 78/79: “Vigia” – Localidade Camurupim) não figura na lista de aprovados e/ou classificáveis do certame aberto ao preenchimento das vagas destacadas (Num. 3375195 - Pág. 29) (Edital nº 001/201 de 16 de abril de 2010). Desse modo, sua condição de servidor efetivo é irrelevante para a análise do direito do autor/recorrente à nomeação para o cargo pretendido.

Para além dos fatos expostos, constato, mais importante, a partir de documentação juntada pelo município réu/recorrido, a existência de contratação precária (sem concurso público) de servidor para o exercício do mesmo cargo e na mesma localidade para o qual o autor/recorrente lograra aprovação - Localidade Camurupim: Antônio da Cunha Ivo (Num. 3375195 - Pág. 80).

Destaque-se, ainda, - apesar de a admissão do referido servidor (Num. 3375195 - Pág. 80 – data: 09/09/2013) ter ocorrido pouco tempo depois do fim do período de validade do certame (12 de julho de 2011 a 13 de julho de 2013 - Num. 3375195 - Pág. 83 e 86) - a inexistência de prova induvidosa de que a contratação tenha se dado originariamente nesta data.

Extrai-se do mesmo documento colacionado pelo município réu/apelado a informação de que o tipo de admissão do mencionado servidor contratado deu-se na modalidade “reemprego” (Código 20) (Num. 3375195 - Pág. 80) (Num. 3375195 - Pág. 78), de modo que, na referida data - 09/09/2013 -, teria havido apenas uma renovação de contrato já existente durante o período de validade do certame.

Há, ainda, o registro de outros 17 (dezessete) servidores contratados temporariamente pelo município de Luís Correia para o exercício do cargo de “Vigia” (Vínculo 04), admitidos em 01 de abril de 2011, sem comprovação da época exata em que foram efetivamente desligados do serviço público. Consta do referido documento colacionado pelo ente municipal réu/apelado, datado de 24/04/2015, tão somente a informação de desligamento dos respectivos servidores, sem especificação do período em que estes afastamentos ocorreram (Num. 3375195 - Pág. 73/76).

Dessa forma, não há como afiançar a alegação do ente público réu/apelado em contestação de que estes contratos tiveram fim antes do período de validade do certame (Num. 3375195 - Pág. 65/69), iniciado pouquíssimo tempo depois, em julho de 2011 (Num. 3375195 - Pág. 86). Constitui regra do processo civil a de que ao réu/apelado - o município de Luís Correia - incumbe provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor/apelante, na forma do art. 373, inciso II, do NPC, in verbis:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. - grifou-se.

Contudo, tal ônus processual não fora cumprido pelo município requerido/apelado. De mais a mais, o que se percebe é a prática reiterada no período de 2011 a 2013 (Num. 3375195 - Pág. 73/76) - período de validade do certame - de contratações sem concurso público, em violação ao dispositivo constitucional que rege a matéria (inciso IX do art. 37 da Constituição Federal), e sem demonstração de autorização legal para tanto.

Portanto, dada a situação do autor/apelante, candidato imediatamente seguinte na lista de chamada do concurso público, que a precariedade das respectivas contratações, sem amparo legal e/ou constitucional, prova a imotivada e arbitrária preterição do autor/recorrente e a convolação da mera expectativa do direito antes existente em direito subjetivo à nomeação. Nessa linha de raciocínio, eis a orientação dos arestos a seguir:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE. PRELIMINAR AFASTADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Nota-se da documentação acostada que a Administração Estadual mantêm em seu quadro de temporários o total de 439 (quatrocentos e trinta e nove) profissionais. Especificamente quanto ao curso de Ciências Contábeis, observa-se a existência de 07 contratações temporárias com contratos prorrogados após a homologação do concurso público, o que demonstra a real necessidade de docentes para o curso em comento, conforme se evidencia do EDITAL PREG Nº006/2018, que prorrogou Termos de contratos de servidores do Quadro Provisório (ID. 285857). 2. Verifica-se, ademais, que o ente estatal não questiona acerca da idoneidade dos documentos apresentados pela postulante, resumindo-se em alegar que esses servidores foram contratados com “fundamento na necessidade excepcional do interesse público”,“em razão de licenças médicas, férias regulares ou outros afastamentos eventuais de seus servidores efetivos”, sem, contudo, demonstrar a procedência de suas alegações. 3. Com efeito, tem-se que para a contratação temporária é imprescindível a existência de previsão na lei do ente federativo respectivo, bem como a demonstração da situação excepcional, sob pena de nulidade de pleno direito, nos termos do art. 37, § 2°, da CF. De sorte, no caso sub examen, o impetrado não logrou êxito em comprovar que a prestação de serviço se enquadrava na regra excepcional, de caráter emergencial, nessa esteira, não é possível a contratação temporária para o desempenho de atividade permanente da Administração, devendo, assim, o poder público promover a convocação e nomeação dos aprovados em concurso público para o preenchimento dos cargos vagos. 5. Segurança concedida. (TJPI; ÓRGÃO: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO; MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0712791-55.2018.8.18.0000; RELATOR: DES. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO; Julgamento: 29/01/2021) – grifou-se.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO NO PRAZO DO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO CARACTERIZADO. I. O direito à nomeação dos aprovados fora do número de vagas do edital só nasce, e em caráter excepcional, caso fique demonstrado que a Administração pretende e precisa efetivamente nomear candidatos durante a validade do concurso; II. Quem é aprovado em concurso além das vagas prevista previstas no edital não ostenta um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame. Possui, ao revés, uma mera expectativa de direito que será convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de restar demonstrado, de forma inequívoca, que existe a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso; III. Tendo o impetrante demonstrado inequivocamente a necessidade de pessoal da Administração, a existência de vaga e a sua preterição, ainda que de forma temporária, convola-se a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. (TJPI; MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0706844-20.2018.8.18.0000; Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas; Órgão: 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO; Julgamento: 13/11/2020) – grifou-se.

Transcrevo, ainda, o teor dos enunciados nº 15 e nº 21 da Súmula do TJPI, que, apesar de se referirem ao Estado do Piauí, servem à resolução da lide:

SÚMULA Nº 15 – Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos. - grifou-se.

SÚMULA 21 – Deve ser considerada ilegal, apta a configurar a preterição de candidatos aprovados em concurso público, a contratação temporária de servidores pelo Estado do Piauí, que não atender aos requisitos da Lei Estadual nº 5.309/2003. - grifou-se.

Impõe-se, por conseguinte, a reforma da sentença objurgada e a procedência da ação, para que o autor/recorrente EMÍLIO SOUZA DA SILVA seja nomeado e tome posse do cargo de “VIGIA” - LOCALIDADE CAMURUPIM (município de Luís Correia), em razão de aprovação em concurso público (Edital nº 001/2010 de 16 de abril de 2010) (Num. 3375195 - Pág. 8/16).

É o quanto basta.

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, em dissonância do parecer ministerial, rejeitada a preliminar de “cerceamento de defesa/nulidade da sentença”, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença e julgar a ação procedente, determinando a nomeação e posse do autor/recorrente EMÍLIO SOUZA DA SILVA no cargo de “VIGIA” - LOCALIDADE CAMURUPIM (município de Luís Correia).

Ato contínuo, diante do pedido declinado na inicial e reiterado nas razões recursais, preenchidos os requisitos autorizadores da medida (art. 300 do NCPC), e considerando o lapso temporal transcorrido desde o ingresso da presente ação judicial (Num. 3375195 - Pág. 1), defiro o pedido de antecipação da tutela, para que a nomeação do autor/recorrente EMÍLIO SOUZA DA SILVA no cargo de VIGIA - LOCALIDADE CAMURUPIM (município de Luís Correia) seja providenciada no prazo de 10 (dez) dias, a partir da notificação do ente municipal, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Invertida a sucumbência, condeno o município de Luís Correia (réu/recorrido) ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes os quais fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em razão do baixo valor da causa (Num. 3375195 - Pág. 5) (art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, inciso III, e §8º do NCPC).

É como voto.

 

Teresina, 28/03/2022