EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. GRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. DIFERENCIAL ALÍQUOTA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O recolhimento antecipado do diferencial de alíquota do ICMS por empresa optante pelo SIMPLES nacional encontra guarida no art. 13, §1º, XIII, da Lei Complementar 123, de 2006, e não representa bitributação ou ofensa ao princípio da não cumulatividade. 2. No recente julgamento do Tema 517, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos." (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0711755-41.2019.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 05/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0711755-41.2019.8.18.0000

AGRAVANTE: .ESTADO DO PIAUÍ

 

AGRAVADO: DRUMOND & FONTENELE LTDA - ME

Advogado(s) do reclamado: CARLOS YURY ARAUJO DE MORAIS

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. GRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. DIFERENCIAL ALÍQUOTA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O recolhimento antecipado do diferencial de alíquota do ICMS por empresa optante pelo SIMPLES nacional encontra guarida no art. 13, §1º, XIII, da Lei Complementar 123, de 2006, e não representa bitributação ou ofensa ao princípio da não cumulatividade.

2. No recente julgamento do Tema 517, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos."

 

RELATÓRIO

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ contra a decisão liminar proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública no Mandado de Segurança nº 0814752-70.2019.8.18.0140, que suspendeu a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/08, em favor da impetrante DRUMOND & FONTENELE LTDA - ME, enquanto ela ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional.

No decisão agravada, (ID . 745644 - Pág. 2/6) o d. Magistrado, se manifestou da seguinte forma: “(...)Ante o exposto e a tudo considerado, CONCEDO A LIMINAR VINDICADA, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no SimplesNacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.(...) ”

A parte agravante, nas razões recursais, (ID 745643 - Pág. 1/14), sustenta, preliminarmente, a impossibilidade de concessão de tutela antecipada que esgote, no todo ou em parte, o objeto do mandamus, nos termos do art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92; bem como inadequação da via eleita, uma vez que a Agravante estaria questionando, em tese, o teor do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/08 e demais normas que determinam o recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, em ofensa à súmula nº 266 do STF. No mérito, afirma que a Agravada estaria buscando “salvo-conduto” para se eximir à fiscalização tributária concernente à arrecadação do ICMS, e ausência de direito líquido e certo a amparar sua pretensão, pois a Lei Complementar nº 123/06 estabelece, em seu art. 13, caput e VII; §1º, III, a, g e h; e §5º, a possibilidade de cobrança do ICMS nos termos ora discutidos. Requer, ao final, o provimento do presente recurso, para modificar a decisão agravada, denegando-se o pleito liminar requerido.

Intimada, a agravada, não apresentou contrarrazões.

A d. Procuradoria de Justiça deixou de se manifestar por não restar configurado interesse público que justifique sua intervenção na demanda.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): eminentes julgadores, conheço do Agravo de Instrumento, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade recursal.

Importa analisar inicialmente as Preliminares suscitadas pelo Agravante.

Nesse contexto, as preliminares de impossibilidade de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda, assim também a de inadequação da via eleita, não merecem prosperar.

Conforme já exposto na decisão que atribuiu efeito suspensivo a este recurso, O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento “de que o art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/1992, o qual estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, diz respeito ‘às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação’”. (STJ, AgInt no AREsp 785.407/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018)

Reitere-se que, no caso dos autos, a suspensão da cobrança de ICMS antecipado pelo diferencial de alíquota entre os Estados não é irreversível e, caso a liminar venha a ser posteriormente revogada, a aludida exação voltará a incidir e os valores referentes ao período de vigência da medida, a toda evidência, poderão ser cobrados pelos meios legais de dispõe a Fazenda Pública para promover a cobrança do crédito tributário. Ademais, não se mostra verossímil a alegação de que a medida concedida pelo magistrado a quo encontra óbice nas Súmula 266/STF (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”) e 271/STF (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”). Na verdade, “o Mandado de Segurança contra lei em tese é todo aquele que tenha por objeto ato normativo abstratamente considerado ou, conforme já se manifestou a Suprema Corte, ‘… quando a impetração nada indica, em concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante’.” (STJ, AgInt no AREsp 963.188/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016)

Logo, REJEITO as Preliminres.

Mérito

Com efeito, dispõe a Lei Complementar 123/06 não estar excluída a incidência de ICMS devido nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal para as empresas optantes do Simples Nacional, vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.

Referida tributação também encontra guarida no artigo 6º, § 5º da Lei Estadual n.º 6.763/75 e art. 42, § 14 do RICMS e, conforme sustentado pelo agravante, a compensação posterior é vedada pela própria disposição legal, segundo o a qual "as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional" (art. 23).

De acordo com o posicionamento adotado pelo eg. STJ, a instituição de compensação de ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), em desconformidade ao que prevê o art. 23, caput, da LC 123/2006, descaracterizaria o próprio Simples Nacional. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002. EXIGIBILIDADE.

1. A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação. Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).

2. Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.

3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.

4. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade.

5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável.

6. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna "cheia".

7. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%.

8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada "guerra fiscal".

9. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial.

10. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002.

11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido.

12. Recurso Especial Provido.”

(REsp 1193911/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011)

Este entendimento foi adotado pelo eg. STJ em outras oportunidades, dentre as quais cito o AgRg no EDcl no Resp 143980/MG e o RMS 29259/AM, além dos embargos de declaração opostos nos autos do Recurso Especial cuja ementa foi transcrita acima, em relatoria da Ministra Assusete Magalhães.

Com efeito, a aplicação apenas das normas benéficas à sociedade empresária previstas na Lei Complementar nº 123/06, com exclusão daquelas que o contribuinte entende que não lhe seriam favoráveis, implicaria na inviável criação de um sistema híbrido. O tratamento diferenciado e favorecido, dispensado ás microempresas e empresas de pequeno porte, deve ser analisado como um todo, independente da forma pela qual cada tipo de imposto seria cobrado isoladamente.

A adoção desse fundamento não viola ainda o princípio da capacidade contributiva, posto que os optantes do Simples Nacional possuem benefícios que não são concedidos às empresas de médio e grande porte. Não é despiciendo ressaltar que é da natureza do “Simples" a impossibilidade de compensação de créditos (artigo 23, caput, da Lei Complementar 123, de 2006), motivo pelo qual a legislação estadual não poderia ser contrária.

No julgamento do Tema 517, o col. SupremoTribunal Federal fixou a seguinte tese: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos."

Dessa forma, entendo que a decisão agravada deve ser reformada.
Sobre o tema, jurisprudencia de Tribunal Pátrio:

Agravo de instrumento - Mandado de segurança - Simples Nacional - ICMS - Operação sem o encerramento da tributação - DIFAL - Constitucionalidade – Tema 517 do STF - Recurso ao qual se nega provimento.

O Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS às empresas optantes do regime do Simples Nacional quando o destinatário do bem ou do serviço é contribuinte do imposto, conforme previsão da Lei Complementar 123 de 2006.

AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.0000.21.022089-3/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS - 2ª VARA EMPRESARIAL E DE FAZENDA PÚBLICA – AGRAVANTE:

ALUMISHOW COMÉRCIO DE PERFIS DE ALUMÍNIO LTDA. - ME – AGRAVADO:

ESTADO DE MINAS GERAIS - AUTORIDADE COATORA: CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DE MONTES CLAROS. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.022089-3/001, Relator (a): Des.(a) Marcelo Rodrigues , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/06/2021, publicação da sumula em 01/07/2021)

Diante do exposto, VOTO pelo conhecimento deste recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão liminar agravada, que determinou a suspensão da cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/08 em favor da impetrante/agravada DRUMOND & FONTENELE LTDA - ME.

É o voto.

 

 

Teresina, 05/05/2022