APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS E NÃO PAGAS. DÉCIMO TERCEIRO E SALÁRIO NÃO PAGO. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 85, § 11º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O vínculo jurídico, estabelecido entre as partes, é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão. 2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009), além das verbas referentes ao pagamento integral do salário e décimo terceiro. 3. Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelado, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não ocorreu no caso em espécie. Inteligência do art. 373, II, do NCPC. 4. O percentual de honorários fixados na sentença vergastada deve ser majorado, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000229-20.2011.8.18.0091 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 05/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000229-20.2011.8.18.0091

APELANTE: JOSE AMILSON DE SOUZA FIGUEREDO

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO VALMIR DE SOUZA

APELADO: MUNICIPIO DE CRISTALANDIA DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE CRISTALANDIA DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: EDSON VIEIRA ARAUJO, HANNAH MARIA DE ARAUJO CARVALHO

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS E NÃO PAGAS. DÉCIMO TERCEIRO E SALÁRIO NÃO PAGO. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 85, § 11º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

1. O vínculo jurídico, estabelecido entre as partes, é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão. 2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009), além das verbas referentes ao pagamento integral do salário e décimo terceiro. 3. Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelado, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não ocorreu no caso em espécie. Inteligência do art. 373, II, do NCPC. 4. O percentual de honorários fixados na sentença vergastada deve ser majorado, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

 

          Cuida-se de apelação cível, interposta por JOSÉ AMILSON DE SOUSA FIGUEIREDO, contra o Município de Cristalândia do Piauí em face da sentença que julgou totalmente improcedente a pretensão do autor. 

          Na inicial o autor aduziu que exerceu cargo de Chefe do Departamento de Serviços Públicos no Município de Cristalândia do Piauí, tendo ingressado em 2006 e sido exonerado em 2010. 

          Aduziu que, não houve registro em sua CTPS, tampouco os recolhimentos devidos à Previdência Social e ao FGTS, nem inscrição no PIS/PASEP. Argumentou que também não houve pagamento de verbas relativas ao 13º salário e férias de todo o lapso temporal, bem como os salários dos meses de novembro e dezembro nos anos de 2008 e 2010. Eis o motivo da ação.

Em sede de contestação o Município levanta a tese de que se trata de contrato nulo e por isso, a parte autora não tem quaisquer direitos, pois também não comprovou o efetivo serviço prestado.

Na sentença, o magistrado entendeu que não lhes eram devidas verbas relativas ao FGTS, já que ele se submetia ao regime jurídico-administrativo e não à Consolidação das Leis do Trabalho. Quanto aos demais pedidos entendeu serem indevidos por estarem carentes de provas documentais que comprovassem o direito requerido e por isso, afirmou que o pedido do autor não encontra guarida judicial, por não ter sido apurada na espécie qualquer irregularidade. E assim, julgou totalmente improcedente a demanda.

          A parte autora apelou da sentença, reafirmando os pedidos da exordial e afirmou o cabe ao Município o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor e que incumbe ao réu e não ao autor (artigo 373, II, do CPC) pois, caso tivesse juntado contracheques é porque teria recebido os valores cobrados, o que não aconteceu.

            Regularmente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões.

        Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção.

           É o relatório.

      

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

 

            Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

 

MÉRITO RECURSAL 

 

Na petição inicial, a parte autora documentou que laborou para o Município de Cristalândia desde maio de 2006 até novembro de 2010, exercendo cargo comissionado. Comprovou o vínculo mediante apresentação da portaria de nomeação para exercer o cargo de Chefe do Departamento dos serviços públicos no referido Município. Fato que não foi refutado em nenhum momento pelo Município.

Em verdade, o Município na contestação não refutou o vínculo do apelante, afirmou apenas que se trata de um contrato nulo e que a parte autora deveria comprovar que trabalhou para receber, alegação completamente descabida diante da presunção de continuidade do vínculo consubstanciado em cargo comissionado e da documentação através de portarias que apontam o termo inicial do cargo exercido pelo apelante

Ademais, não se trata de hipótese de contrato nulo, pois o apelante ingressou nos quadros sem concurso público, mas dentro das hipóteses admitidas pelo artigo 37 da Constituição, conforme documento juntado aos autos que demonstra que ele exercia cargo comissionado, nos termos constitucionalmente autorizados.

Os agentes públicos ocupantes de cargos em comissão, nomeados livremente pela autoridade competente, independente de aprovação prévia em concurso, possuem direito ao gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas do terço constitucional, e ao recebimento do décimo terceiro salário, conforme art. 39 , § 3º , da CF , não lhes sendo estendidos os direitos aos depósitos ao FGTS, ao aviso-prévio indenizatório e à multa por demissão sem justa causa, porquanto incompatíveis com o seu vínculo transitório e precário. Ademais, por óbvio, ao servidor é assegurado receber a remuneração pactuada pelos dias trabalhados sem descontos ilegais.

A contestação apresentada pelo Município foi vaga, genérica e desprovida de elementos que afastassem as alegações do autor, além do mais o réu abriu mão em audiência de juntar outras provas.

Na hipótese, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito reclamado, demonstrando o pagamento das quantias vindicadas, notadamente, porque e responsável pela emissão de contracheques dos servidores e detêm o controle da folha de pagamento, o que não ocorreu.

Em relação ao efetivo a saldar, por se tratar de fato negativo, o ônus da prova recai sobre o demandado, nos termos do art. 373, II, CPC. Logo, cabia ao réu comprovar o pagamento do débito comentado, mediante a apresentação do instrumento da quitação da dívida, de acordo com o que dispõe a norma inserta no art. 320, do Código Civil, in verbis: 

"Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida". 

 

Portanto, o réu não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

 

Nesse sentido, colho os seguintes arrestos:

DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR COMISSIONADO - CARGO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO - INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS, ACRESCIDAS DE UM TERÇO - DIREITO SOCIAL DO TRABALHADOR ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - PROVA DE PAGAMENTO - AUSÊNCIA - ÔNUS DO RÉU - RECURSO DESPROVIDO. - Comprovado que o autor prestou serviço para a Empresa Municipal de Turismo de Belo Horizonte S/A - BELOTUR, como servidor comissionado, cargo de livre nomeação e exoneração, impõe-se a condenação ao pagamento de indenização de férias, acrescidas de um terço, relativas ao período em que não houve gozo do benefício ou comprovação de quitação, cujo ônus da prova recai sobre a parte ré - A Constituição Federal, em seu artigo 39, parágrafo 3º, estende aos servidores públicos os direitos sociais enumerados no artigo 7º, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, não fazendo distinção entre servidores efetivos, comissionados ou temporários.(TJ-MG - AC: 10024113116800003 MG, Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 24/01/2019, Data de Publicação: 29/01/2019)

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ARINOS - VÍNCULO COMISSIONADO - FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS DOS ANOS DE 2015 E 2016 - INADIMPLEMENTO - ÔNUS DA PROVA DO REQUERIDO - ART. 373, II, DO CPC - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO, AINDA QUE PARCIAL, DAS VERBAS - PROCEDÊNCIA INTEGRAL DO PEDIDO - RECURSO PROVIDO. . Inconteste o vinculo jurídico existente entre as partes, haja vista que a autora foi servidora pública comissionada do Munícipio de Arinos, recai sobre o ente público o ônus quanto à comprovação de que efetivada a quitação do saldo de férias e de terço de férias, conforme o disposto no art. 373, II, CPC . Indemonstrado o pagamento das verbas devidas, ainda que parcialmente, pelo ente municipal, deve ser julgado integralmente procedente os pedido inicial . Recurso provido.(TJ-MG - AC: 10778180017072001 MG, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 02/02/0020, Data de Publicação: 14/02/2020)

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 85, § 3º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O vínculo jurídico, estabelecido entre as partes, é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão. 2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009). 3. Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelante, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, o que não ocorreu no caso em espécie. Inteligência do art. 373, II, do NCPC. 4. O percentual de honorários fixados na sentença vergastada não merece reforma, vez que observados os limites legais definidos no art. 85, § 3º, I do CPC. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PI - AC: 00015791920178180031 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 10/05/2018, 6ª Câmara de Direito Público)

 

Neste prisma, cumpre destacar, que não é obrigação da parte autora apresentar documentos que comprovem que ela não recebeu, pois o vínculo precário com o Município restou comprovado e caberia simplesmente à apelada dizer se pagou ou não as verbas pleiteadas.

Em nenhuma manifestação processual o Município alegou que pagou as verbas devidas, simplesmente afirmou que o contrato é nulo e que a parte deveria comprovar que trabalhou.

Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelado, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não ocorreu no caso em espécie.

Destarte, deve ser reformulada parcialmente a sentença com a condenação do Município a pagar  ao apelante as férias anuais remuneradas, acrescidas do terço constitucional, e ao recebimento do décimo terceiro salário, além dos salários não pagos, relativos aos meses de novembro e dezembro nos anos de 2008 e 2010, demais direitos pleiteados não lhes é devido, porquanto incompatíveis com o seu vínculo transitório e precário.

Mantenho os honorários, totalizando a condenação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa a título de honorários sucumbenciais.

 DISPOSITIVO

 Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reformando em parte a sentença recorrida. Mantenho os honorários devidos ao apelante.

 É como voto.

Sem parecer Ministerial de mérito.