APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000856-92.2020.8.18.0031ORIGEM: Parnaíba/2ª Vara CriminalÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada CriminalRELATOR: Des. Erivan LopesAPELANTE: Wemesson Nascimento de AlmeidaADVOGADO: Faminiano Araújo MachadoAPELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSOBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA PARA FUNDAMENTAR O AUMENTO CONCOMITANDTE NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMORIMENTO DE PENA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA A FIM DE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA APLICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR. 1. Não é possível o afastamento da condenação pelo delito de porte de arma e aplicação da causa de aumento prevista o art. 40, IV, da Lei 11.343/06, porquanto não existem nos autos prova de que o acusado utilizava a arma para fins de traficância. Ao contrário, as declarações do apelante demonstram que o porte de arma se tratou de ação autônoma do tráfico, sendo de rigor a aplicação do concurso material (art. 69 do CP), conforme sentença. 2. O magistrado singular ao aplicar a pena do apelante pelo crime de tráfico de drogas valorou, na primeira fase, a “natureza e a quantidade da droga”, em consonância com o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, tendo em vista que foi apreendido 146g de cocaína (substância de efeitos mais deletérios), o que não merece reparo, vez que devidamente fundamentado. Registra-se que não há nenhuma irregularidade no quantum (1/6) utilizado para valorar negativamente tal circunstância, notadamente porque tal valor está inserido no âmbito de discricionariedade do magistrado e fixado de forma razoável e proporcional ao caso em questão. 3. Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado no patamar de 1/6 (mínimo legal), considerando somente a natureza e a quantidade da droga. Ocorre que, “é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem”. Assim, a causa de diminuição da pena deve ser aplicada na fração máxima de 2/3. 4. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser modificado para o semiaberto, a teor do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal. A fim de guardar proporção com a pena privativa aplicada, reduz-se a pena de multa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000856-92.2020.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/03/2022 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000856-92.2020.8.18.0031
ORIGEM: Parnaíba/2ª Vara Criminal
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Wemesson Nascimento de Almeida
ADVOGADO: Faminiano Araújo Machado (OAB/PI Nº 3.516)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA PREVISTA NO ART. 40, IV,          DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSOBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA PARA FUNDAMENTAR O AUMENTO CONCOMITANDTE NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMORIMENTO DE PENA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA A FIM DE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA APLICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR.
1. Não é possível o afastamento da condenação pelo delito de porte de arma e aplicação da causa de aumento prevista o art. 40, IV, da Lei 11.343/06, porquanto não existem nos autos prova de que o acusado utilizava a arma para fins de traficância. Ao contrário, as declarações do apelante demonstram que o porte de arma se tratou de ação autônoma do tráfico, sendo de rigor a aplicação do concurso material (art. 69 do CP), conforme sentença.
2. O magistrado singular ao aplicar a pena do apelante pelo crime de tráfico de drogas valorou, na primeira fase, a “natureza  e a quantidade da droga”, em consonância com o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, tendo em vista que foi apreendido 146g de cocaína (substância de efeitos mais deletérios), o que não merece reparo, vez que devidamente fundamentado. Registra-se que não há nenhuma irregularidade no quantum (1/6) utilizado para valorar negativamente tal circunstância, notadamente porque tal valor está inserido no âmbito de discricionariedade do magistrado e fixado de forma razoável e proporcional ao caso em questão.
3. Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado no patamar de 1/6 (mínimo legal), considerando somente a natureza e a quantidade da droga. Ocorre que, “é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem”. Assim, a causa de diminuição da pena deve ser aplicada na fração máxima de 2/3.
4. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser modificado para o semiaberto, a teor do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal. A fim de guardar proporção com a pena privativa aplicada, reduz-se a pena de multa.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos,  "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante para 04 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 300 dias-multa, mantendo a sentença condenatória nos demais termos, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quatro aos onze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.

 

 

RELATÓRIO

 

Apelação Criminal interposta por Wemesson Nascimento de Almeida contra sentença que o condenou à pena de 08 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 704 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03).

                  Em razões recursais pleiteia: i) a fixação da pena-base do delito de tráfico no mínimo legal. Caso contrário, que seja adotado o patamar de 1/10 para exasperação das circunstâncias judiciais; ii) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 2/3; iii) o afastamento da condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, tendo em vista que a arma era utilizada para prática do tráfico, devendo ser aplicada apenas a causa de aumento prevista o art. 40, IV, da Lei 11.343/06 na fração de 1/6.

                  Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo para aplicar, em ralação ao crime de tráfico, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 2/3 (máximo previsto).

                   A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação Criminal para que seja realizada nova dosimetria da pena aplicando a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços).

 

                   É o Relatório.

 

 

VOTO

 

Conheço do apelo, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade necessários.

 

Narra a denúncia: "(...) no dia 22 de junho de 2020, por volta das 14h, na Avenida Dr, João Silva Filho, nas proximidades do Mercantil Econômico, nesta cidade, o denunciado foi preso em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Depreende-se dos autos que, na data e hora supracitada, em patrulhamento de rotina, a Polícia Militar avistou o denunciado conduzindo uma motocicleta em atitude suspeita, momento que resolveu realizar uma abordagem. Durante a abordagem, o denunciado parou a motocicleta e saiu correndo, sendo alcançado e imobilizado em seguida, onde foram apreendidos em sua posse 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) pedações de uma substância sólida que se assemelhava à cocaína, pesando aproximadamente, 149,7 (cento e quarenta e nove gramas e sete decigramas), e um revólver calibre .32, marca Amadeu Rossi, com três munições intactas. Diantos dos fatos acima relatados, o denunciado foi preso em flagrante delito e encaminhado à Central de Flagrantes para os procedimentos legais. Em seu interrogatório, às fls. 05/06, o denunciado confessou que foram apreendidas drogas, balança de precisão e arma de fogo em sua posse, contudo, alegou que os entorpecentes eram para consumo pessoal, e que a balança era pra não ser enganado no momento da compra da droga."

 

 1. DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

 

A materialidade e autoria dos delitos de porte irregular de arma de fogo de uso permitido estão demonstradas pelo auto de prisão em flagrante e pelo auto de exibição e apreensão e ela prova oral colhida nos autos.

O policial Militar ouvido em juízo afirmou que o acusado estava parado na frente de uma casa e ao avistar a viatura tentou empreender em fuga, sendo capturado em poder de drogas, balança de precisão e uma arma de fogo com munições (mídia anexa).

O próprio réu afirmou perante a autoridade judicial que estava portando a arma de fogo no momento do flagrante e que a comprou por R$ 1.000,00. Disse também que a arma era para sua defesa, pois havia um rapaz atrás dele, com confusão. Confirmou a posse de 149g de cocaína, relatando que adquiriu por R$ 2.200,00 e que a balança era para não ser enganado no momento da compra e, ainda, que o entorpecente era para seu uso próprio (mídia anexa).

 Não é possível o afastamento da condenação pelo delito de porte de arma e aplicação da causa de aumento prevista o art. 40, IV, da Lei 11.343/06, porquanto não existem nos autos prova de que o acusado utilizava a arma para fins de traficância. Ao contrário, as declarações do apelante demonstram que o porte de arma se tratou de ação autônoma do tráfico, sendo de rigor a aplicação do concurso material (art. 69 do CP), conforme sentença. 

A propósito, é a jurisprudência: “Se resta caracterizado nos autos que a arma de fogo apreendida não era utilizada exclusivamente para fins de traficância, trata-se de conduta autônoma de porte de arma, não havendo que se falar em desclassificação para a conduta de tráfico ilícito de drogas com aumento de pena pelo uso de arma de fogo. [1]”   

Portanto, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo delito de previsto no art. 14 da Lei 10.826/03.

                                                                                                           

1.2 DA DOSIMETRIA DA PENA

 A dosimetria do delito de tráfico foi fixada nos seguintes termos:

 

“(...)

Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passa-se a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.

• Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de cocaína, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social.

• Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, posto que se tratar de 149g (cento e quarenta e nove gramas) de cocaína.

• Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade da agente.

• Quanto à conduta social da agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância.

• Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

• No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

• Com relação aos antecedentes, o acusado não possuí condenação transitada em julgado.

• A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

• O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

• As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.
• O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

• O crime em comento não possui vítima determinada.

Dessa feita, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15 (quinze) anos e multa, e que existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, valorando-as no patamar de 1/6 para cada, fixo a pena base em 08(oito) anos e 04(quatro) meses de reclusão e a pena de multa em 833(oitocentos e trinta e seis) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo esta ao critério estipulado no art. 60 do CP.

Inexistem circunstancias atenuantes, bem como qualquer das causas de aumento de pena.

O apenado faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, em face de ser primário, tecnicamente possuir bons antecedentes, e não existir qualquer prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, devendo-se considerar ainda a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em seu poder, razão pela qual, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 06(seis) anos e 11(onze) meses de reclusão e a pena de multa em 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no art. 60 do CP.  (...).”

 

O magistrado singular ao aplicar a pena do apelante pelo crime de tráfico de drogas valorou, na primeira fase, a “natureza  e a quantidade da droga”, em consonância com o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006[2], tendo em vista que foi apreendido 146g de cocaína (substância de efeitos mais deletérios), o que não merece reparo, vez que devidamente fundamentado.

Registra-se que não há nenhuma irregularidade no quantum (1/6) utilizado para valorar negativamente tal circunstância, notadamente porque tal valor está inserido no âmbito de discricionariedade do magistrado e fixado de forma razoável e proporcional ao caso em questão.

A propósito, o STJ tem decidido que “a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior[3]”.

Portanto, tendo em vista que o tipo penal prevê pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, não há qualquer desproporcionalidade/irrazoabilidade na fixação da pena-base em 08 anos e 04 meses de reclusão.

Na segunda fase, não há atenuante e agravante.

Na terceira fase, não há causa de aumento e foi aplicada a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado no patamar de 1/6 (mínimo legal), considerando somente a natureza e a quantidade da droga.

Ocorre que, “é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem[4]”, como na espécie.

Assim, a causa de diminuição da pena deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, restando a pena no delito de tráfico em 02 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão.

Registra-se que no delito de porte ilegal de arma de fogo foi aplicada a pena mínima prevista (02 anos de reclusão e 10 dias multa) e, tendo em vista o reconhecimento do concurso material (art. 69 do CP), conforme já fundamentado, fica a pena definitiva estabelecida em 04 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser modificado para o semiaberto, a teor do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

A fim de guardar proporção com a pena privativa aplicada, reduz-se a pena de multa para 300 dias-multa.

  

DISPOSITIVO:

Em virtude do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante para 04 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 300 dias-multa, mantendo a sentença condenatória nos demais termos, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Presidente/ Relator

 

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[1] TJMG -  Apelação Criminal  1.0567.19.002739-9/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/12/2020, publicação da súmula em 22/01/2021.

[2]    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[3] AgRg nos EDcl no REsp 1851063/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 30/04/2020.

[4] AgRg no AREsp 1994936/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021.

 

Teresina, 17/03/2022