APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. DIREITO ADMIRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ICMS ECOLÓGICO. SERVIÇO TÉCNICO E SINGULAR. ESPECIALIZAÇÃO TÉCNICA. CONTRATO AD EXITUM COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A inexigibilidade de licitação ocorre nos casos em que a realização do procedimento licitatório é logicamente impossível por inviabilidade de competição, seja porque o fornecedor é exclusivo, seja porque o objeto é singular. Assim, é possível, em situações excepcionais, a contratação de serviços advocatícios sem prévia licitação, consoante expressamente dispõe os artigos 13, V, e 25, II e §1º, da Lei nº 8.666/93. 2. O ICMS Ecológico é a nomenclatura atribuída ao percentual do ICMS arrecado pelo Estado do Piauí e distribuído aos municípios que recebem o Selo Ambiental. Diante da especificidade e dos procedimentos necessários para a obtenção do Selo Ambiental, o objeto do contrato em questão é natureza técnica e singular, aos termos dos artigos 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/93. Outrossim, no presente caso, também restou comprovada a especialização técnica do corpo jurídico do escritório contratado que já obteve o selo ambiental do ICMS-Ecológico em outros dois municípios do Estado do Piauí e conta com profissionais especialistas sobre o tema. 3. Não há vedação na possibilidade de contratos administrativos que preverem a remuneração dos honorários advocatícios com base em cláusula de êxito. O art. 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93 apenas determina que o contrato estabeleça com clareza e precisão o preço e as condições de pagamento. 4. A questão acerca dos contratos com cláusula ad exitum com a administração pública ainda não é pacífica, no entanto, o Tribunal de Contas da União adotou posicionamento permissivo a aplicação de cláusula de êxito. Precedente Acórdão 2684/2008 Plenário. Assim, é possível a Administração Pública contratar escritórios de advocacia para prestação de serviços prevendo pagamento dos honorários contratuais com cláusula de risco, desde que não fique configurado desproporcionalidade entre o serviço prestado e a porcentagem fixada. 5. Recurso conhecido e provido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, conhecer da apelação interposta e dar-lhe provimento para declarar válido o contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017). Determinar ainda o pagamento de 3,339% (10/% de 33,39) do valor total do ICMS repassado pelo Estado do Piauí ao Município de José de Freitas do ano de 2019. Para a incidência dos juros moratórios, aplica-se, a partir da vigência da Lei Federal nº. 11.960, de 29 de junho de 2009, o disposto na atual redação do artigo 1º - da Lei nº. 9.494/1997, bem como o disposto na Lei Federal 12.703/12, a partir de sua vigência. Quanto à correção monetária, aplica-se o índice IPCA-E. Destaca-se, nesse aspecto, a adequação ao quanto decidido pelo C. STF no RE 870947, julgado em 20/09/2017 (Tema 810). Ademais, condenar a parte ré ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixando-os no patamar de 15% (quinze por cento) nos moldes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800243-79.2019.8.18.0029 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 07/04/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800243-79.2019.8.18.0029

APELANTE: MOREIRA E OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO DIEGO MOREIRA BATISTA

APELADO: MUNICIPIO DE JOSE DE FREITAS

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. DIREITO ADMIRATIVO.  CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ICMS ECOLÓGICO. SERVIÇO TÉCNICO E SINGULAR. ESPECIALIZAÇÃO TÉCNICA. CONTRATO AD EXITUM COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A inexigibilidade de licitação ocorre nos casos em que a realização do procedimento licitatório é logicamente impossível por inviabilidade de competição, seja porque o fornecedor é exclusivo, seja porque o objeto é singular. Assim, é possível, em situações excepcionais, a contratação de serviços advocatícios sem prévia licitação, consoante expressamente dispõe os artigos 13, V, e 25, II e §1º, da Lei nº 8.666/93.

2. O ICMS Ecológico é a nomenclatura atribuída ao percentual do ICMS arrecado pelo Estado do Piauí e distribuído aos municípios que recebem o Selo Ambiental. Diante da especificidade e dos procedimentos necessários para a obtenção do Selo Ambiental, o objeto do contrato em questão é natureza técnica e singular, aos termos dos artigos 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/93. Outrossim, no presente caso, também restou comprovada a especialização técnica do corpo jurídico do escritório contratado que já obteve o selo ambiental do ICMS-Ecológico em outros dois municípios do Estado do Piauí e conta com profissionais especialistas sobre o tema.

3. Não há vedação na possibilidade de contratos administrativos que preverem a remuneração dos honorários advocatícios com base em cláusula de êxito. O art. 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93 apenas determina que o contrato estabeleça com clareza e precisão o preço e as condições de pagamento.

4. A questão acerca dos contratos com cláusula ad exitum com a administração pública ainda não é pacífica, no entanto, o Tribunal de Contas da União adotou posicionamento permissivo a aplicação de cláusula de êxito. Precedente Acórdão 2684/2008 Plenário. Assim, é possível a Administração Pública contratar escritórios de advocacia para prestação de serviços prevendo pagamento dos honorários contratuais com cláusula de risco, desde que não fique configurado desproporcionalidade entre o serviço prestado e a porcentagem fixada.

5. Recurso conhecido e provido.

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, conhecer da apelação interposta e dar-lhe provimento para declarar válido o contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017). Determinar ainda o pagamento de 3,339% (10/% de 33,39) do valor total do ICMS repassado pelo Estado do Piauí ao Município de José de Freitas do ano de 2019. Para a incidência dos juros moratórios, aplica-se, a partir da vigência da Lei Federal nº. 11.960, de 29 de junho de 2009, o disposto na atual redação do artigo 1º - da Lei nº. 9.494/1997, bem como o disposto na Lei Federal 12.703/12, a partir de sua vigência. Quanto à correção monetária, aplica-se o índice IPCA-E. Destaca-se, nesse aspecto, a adequação ao quanto decidido pelo C. STF no RE 870947, julgado em 20/09/2017 (Tema 810). Ademais, condenar a parte ré ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixando-os no patamar de 15% (quinze por cento) nos moldes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

 

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação (ID nº 5506392, págs. 01/28) interposto por Moreira e Oliveira Advogados Associados, representado por seus advogados, procuração anexa, contra a sentença (ID nº 5506387) que julgo improcedente o pedido formulado pela sociedade de advogados Moreira e Oliveira em face do Município de José de Freitas/PI, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, ao tempo em que declarou a nulidade do contrato nº 039/2017 (celebrado entre os litigantes) e do processo administrativo nº 171/2017.

A inicial (ID nº 5506323) narra que a parte apelante celebrou com o Município de José de Freitas/PI o contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017), o qual tem como objeto “o assessoramento jurídico-ambiental especializado com o intuito de obtenção do ‘ICMS Ecológico’, recompensa financeira criada pela Lei Estadual 5.813/2008 e alterada pela Lei 6.581/2014, em favor dos municípios que se destacarem na proteção do meio ambiente e dos recursos naturais”.

O apelante aduz que a após a sua contratação, o Município obteve o Selo Ambiental B+, o que gerou um incremento no ICMS repassado pelo Estado ao requerido. O valor devido pelo apelado seria o correspondente a 10% (dez por cento) sobre o incremento da arrecadação gerado pela obtenção do indigitado selo. A exordial narra ainda que obtido êxito na prestação do serviço foi solicitado o cumprimento do contrato, sendo realizado a liquidação dos valores que seriam devidos ao requerente, todavia, a parte demandada, por recomendação do Ministério Público, negou-se a realizar o pagamento sem qualquer respaldo legal, segundo o autor.

Em despacho de ID nº 5589303 foi determinado que o autor emendasse a inicial, o qual foi cumprido por meio da petição ID nº 5715945 que corrigiu o valor da causa e juntou a complementação das custas processuais (ID nº 5715978).

Em parecer (ID nº 6050828), o Ministério Público de primeiro grau opinou pela nulidade do procedimento administrativo e do contrato objeto do litígio. Requereu, ainda, a juntada de documentos que comprovem a execução do serviço, além de juntar diversos documentos anexos à sua manifestação.

A parte apelante apresentou manifestação contrapondo-se ao parecer Ministerial supramencionado (ID nº 6474496). 

As partes apresentaram termo de acordo extrajudicial (ID nº 5506379), onde o requerido reconhece os termos da exordial, comprometendo-se a pagar as quantias devidas relativas ao ano de 2019 em 10 parcelas e os valores referentes ao ano de 2020 seriam arcadas nos termos do contrato celebrado pelos litigantes, onde requerem a homologação da transação.

Determinada a abertura de vistas ao representante do MP para manifestação, o seu representante, na petição ID nº 9598755, opinou pela não homologação do acordo; pela declaração de nulidade do procedimento licitatório, requerendo ainda a apresentação de alguns documentos.

Por fim, sobreveio a sentença de ID nº (ID nº 5506387) que julgo improcedente o pedido formulado pela sociedade de advogados Moreira e Oliveira em face do Município de José de Freitas/PI, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, ao tempo em que declarou a nulidade do contrato nº 039/2017 (celebrado entre os litigantes) e do processo administrativo nº 171/2017.

Inconformado com a sentença proferida nos autos, a parte autora interpôs Recurso de Apelação (ID nº 5506392) alegando que não há que se falar de nulidade do Contrato nº 039/2017, aduz que a contratação pelo ente federativo ocorreu com fundamento na inexigibilidade de licitação, aos termos dos os artigos 13, V, e 25, II e §1º, todos da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

A parte apelante sustenta que a lei prevê expressamente a possibilidade de contratos com escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos dois requisitos: o serviço tenha natureza singular e o profissional detenha notória especialização.

Por fim, o apelante alega que a Lei nº 8.666/93 não veda a contratação pelo êxito no serviço, sendo possível formular contrato ad exitum com a administração pública.

Diante do exposto, a parte apelante requer a reforma da sentença para reconhecer a legalidade do Contrato nº 039/2017, e, consequentemente, homologar o acordo firmado entre as partes, ou, julgar totalmente procedente o pedido, condenando o Município ao cumprimento integral do contrato.

Devidamente intimada, o Município apelado não apresentou contrarrazões ao recurso interposto, conforme certidão de ID nº 5506405.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer sob o argumento de não se tratar de tema que necessite de sua intervenção (ID nº 5949876).

Eis o relatório.

Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

 

Da inexistência de nulidade, inexigibilidade de licitação

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação (ID nº 5506392) interposto por Moreira e Oliveira Advogados Associados contra a sentença (ID nº 5506387) que julgo improcedente o pedido formulado pela sociedade de advogados Moreira e Oliveira em face do Município de José de Freitas/PI, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, ao tempo em que declarou a nulidade do contrato nº 039/2017 (celebrado entre os litigantes) e do processo administrativo nº 171/2017.

A parte apelante alega que o contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017) não é nulo, aduz que a contratação pelo ente federativo ocorreu com fundamento na inexigibilidade de licitação, aos termos dos os artigos 13, V, e 25, II e §1º, todos da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

Assiste razão ao apelante.

Inicialmente, alerto que STJ possui entendimento pacífico de que, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato, havendo boa-fé do contratado, pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administração Pública, sob pena de enriquecimento sem causa, veja-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 02/02/2018, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de ação declaratória, proposta pelo Município de Marabá Paulista em face de Carlos Mariano Advogados Associados, objetivando, em síntese, a declaração de nulidade do contrato de prestação de serviço firmado entre as partes, já que não fora precedido de licitação ou de procedimento de dispensa ou inexigibilidade. III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada - mormente quanto à inexistência de ofensa ao art. 535 do CPC/73 e à incidência da Súmula 7/STJ -, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte. IV. Na forma da jurisprudência desta Corte, "'ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade' (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009)" (STJ, AgRg no REsp 1.383.177/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/08/2013). V. No caso, o Tribunal de origem manteve a sentença, que declarara a nulidade do contrato firmado entre as partes, pois "o serviço contratado, objeto desta demanda, não possui a natureza da singularidade, sendo irrelevante o notório saber, a ponto de tornar inexigível a licitação e autorizar a contratação direta, o que acabou afrontando os princípios da Administração Pública". Ressaltou o aresto recorrido que, "mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato, havendo boa-fé do contratado, pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administração Pública Municipal, prevalecendo o princípio do não enriquecimento ilícito". Contudo, concluiu que "a mensuração da remuneração deve ser objeto de demanda própria, na qual os honorários porventura remanescentes (considerando que a Administração já pagou a substancial quantia de R$ 35.000,00), serão arbitrados". Portanto, a conclusão das instâncias de origem guardam consonância com a jurisprudência desta Corte, mormente considerando que, diante da natureza declaratória da pretensão autoral, a insurgência manifestada pelo réu, ora agravante, deve ser objeto de ação própria. VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1171921 SP 2017/0223456-4, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 12/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2018) (grifo)

Outrossim, o art. 59, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 dispõe que, apesar da declaração de nulidade de contrato administrativo operar retroativamente, a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada.

No caso em analise, o serviço contratado foi prestado, o Município de José de Freitas obteve Selo B+ no concurso de 2018, conforme documento de ID nº 5506340.

Após o êxito do contrato formulado, o Município de José de Freitas aumentou sua participação no ICMS recebido, de acordo com a Resolução TCE/PI nº 20/2018, de 14 de dezembro de 2018 (ID nº 5506345).

Assim, entendo que mesmo que o contrato fosse nulo, a sentença proferida deveria ter determinado o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, pois a ausência de pagamento acarreta em enriquecimento ilícito do apelante.

Conduto, no presente caso, não há nenhuma irregularidade no contrato firmado, uma vez que é possível, em situações excepcionais, a contratação de serviços advocatícios sem prévia licitação, consoante expressamente dispõe os artigos 13, V, e 25, II e §1º, da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(...)

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

(...)

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

(...) § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Conforme Mazza (2021, p. 840), a inexigibilidade de licitação ocorre nos casos em que a realização do procedimento licitatório é logicamente impossível por inviabilidade de competição, seja porque o fornecedor é exclusivo, seja porque o objeto é singular.

Assim, extrai-se do texto normativo que são três os requisitos cumulativos para declaração de inexigibilidade: a) serviço técnico: são aqueles enumerados, exemplificativamente, no art. 13 da Lei 8.666/1993, tais como: estudos, planejamentos, pareceres, perícias, patrocínio de causas etc.; b) serviço singular: a singularidade do serviço depende da demonstração da excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e da impossibilidade de sua execução por parte de um profissional comum; e c) notória especialização do contratado: destaque e reconhecimento do mercado em sua área de atuação, o que pode ser demonstrado por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento etc.).

Portanto, preenchido os três requisitos elencados é possível a contratação direta por inexigibilidade de licitação.

Neste sentido, a jurisprudência dos Tribunais de Conta pátrios vem considerando serviços técnicos e singulares aqueles prestados por escritório de advocacia com a finalidade de elevação do índice do ICMS ou com o objetivo de acompanhar o índice de participação do município no rateio do ICMS, veja-se:

PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PROFISSIONAIS DA ÁREA DA ADVOCACIA ESTUDOS E EMISSÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO ACERCA DO ÍNDICE DO ICMS SERVIÇOS TÉCNICOS E SINGULARES COMPROVAÇÃO DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DO PROFISSIONAL CONTRATO ADMINISTRATIVO FORMALIZAÇÃO EXECUÇÃO FINANCEIRA TERMO DE RESCISÃO REGULARIDADE. 1. Com a edição da lei n. 14039/2020, os serviços prestados por profissionais da área da advocacia, em razão de sua própria natureza, são considerados técnico-singulares, desde que, comprovada a notória especialização do profissional. A especialização dos profissionais da empresa contratada, comprovada por meio de currículos, nos quais constam atividades desempenhadas no âmbito da advocacia e respectivas área de atuação, experiências profissionais anteriores, artigos e produções bibliográficas, trabalhos e cursos de graduação concluídos (devidamente certificados), participações em congressos e seminários, etc., evidencia a adequação do processo administrativo de Inexigibilidade de Licitação à legislação vigente. 2. O procedimento de inexigibilidade de licitação que desenvolvido em conformidade com as exigências legais, e instruído como documentos exigidos, é declarado regular; assim como a formalização de contrato administrativo que contém as cláusulas essenciais à sua correta execução, devidamente publicado na imprensa oficial. 3. A execução financeira que demonstra o correto processamento dos estágios da despesa é declarada regular, assim como a formalização do termo de rescisão do contrato efetivada de forma amigável, justificada e publicada, em consonância com as disposições legais vigentes. ACÓRDÃO: Vista, relatada e discutida a matéria dos autos, na 31ª Sessão Ordinária Virtual da Segunda Câmara, realizada de 9 a12 de novembro de 2020, ACORDAM os Senhores Conselheiros, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em declarar a regularidade do processo administrativo de Inexigibilidade de Licitação n. 3/2019, da formalização, da execução financeira e do Termo de Rescisão do Contrato Administrativo n. 193/2019, celebrado entre o Município de Ivinhema MS e a empresa Aguiar,Monteiro & Barros Sociedade de Advogados S/S. Campo Grande, 12 de novembro de 2020.Conselheiro Ronaldo Chadid Relator (TCE-MS - INEXIGIBILIDADE / DISPENSA E CONTRATO ADMINISTRATIVO: 109052019 MS 1999605, Relator: RONALDO CHADID, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 2688, de 27/11/2020)

PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PRESTAÇÃODE SERVIÇOS DE LEVANTAMENTO DE DADOS, CONFERÊNCIA E IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA PARA ELEVAÇÃO DO ÍNDICE DO ICMS INVIÁVEL COMPETIÇÃO SERVIÇO TÉCNICO ESPECIALIZADO NATUREZA SINGULAR DO SERVIÇO NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DA CONTRATADA CONTRATO ADMINISTRATIVO TERMO ADITIVO REGULARIDADE REMESSA INTEMPESTIVA MULTA RECOMENDAÇÃO. Comprovado, por meio dos documentos de remessa obrigatória, o preenchimento simultâneo dos três requisitos que tornam inviável a competição, ou seja, serviço técnico especializado entre os mencionados na lei, a natureza singular do serviço e a notória especialização da contratada, em conformidade com os ditames legais, declara-se a regularidade do procedimento de inexigibilidade de licitação. A formalização do contrato administrativo que prevê devidamente as condições para sua execução, definindo direitos, obrigações e responsabilidades das partes, e a formalização de termo aditivo que objetivou a prorrogação do prazo de vigência, devidamente instruídos com os documentos de remessa obrigatória e em consonância com os dispositivos legais pertinentes, são declarados regulares. A inobservância ao prazo estipulado na norma regulamentar vigente à época para a remessa obrigatória de documentos a esta Corte de Contas constitui infração e enseja aplicação de multa ao responsável, sendo pertinente emitir recomendação ao gestor que observe, com maior rigor, os prazos para encaminhamento de documentos. ACÓRDÃO: Vista, relatada e discutida a matéria dos autos, na 24ª Sessão Ordinária da Segunda Câmara, de 15 de outubro de 2019, ACORDAM os Senhores Conselheiros, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em declarar a regularidade do procedimento de Inexigibilidade de Licitação (Processo n. 3/2016), realizado pelo Município de Jardim, a regularidade da formalização do Contrato n. 51/2016, celebrado com a empresa Coimbra & Palhano Advogados Associados S/S, e a regularidade da formalização do 1ºTermo Aditivo, de responsabilidade do Sr. Erney Cunha Bazzano Barbosa, prefeito municipal à época; pela aplicação da multa de 30 (trinta) UFERMS, em razão da inobservância ao prazo estipulado para a remessa obrigatória dedocumentos; pela concessão do prazo de 60 (sessenta) dias para o recolhimento da imposição ao FUNTC/MS e comprovação nos autos, sob penade cobrança executiva e; pela recomendação ao jurisdicionado para que observe, com maior rigor, os prazos para a remessa obrigatória de documentos ao Tribunal de Contas. Campo Grande, 15 de outubro de 2019.Conselheiro Osmar Domingues Jeronymo Relator (TCE-MS - CONTRATO ADMINISTRATIVO: 271102016 MS 1758315, Relator: OSMAR DOMINGUES JERONYMO, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 2283, de 21/11/2019)

PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICO ESPECIALIZADO PARAREVISÃO E ACOMPANHAMENTO DO VALOR ADICIONADO FISCAL, COM O OBJETIVO DE ACOMPANHAR O ÍNDICE DEPARTICIPAÇÃO DO MUNICÍPIO NO RATEIO DO ICMS CONTRATO ADMINISTRATIVO TERMO ADITIVO FORMALIZAÇÃO CELEBRAÇÃO POSTERIORMENTE AO ENCERRAMENTO DA VIGÊNCIA CONTRATUAL ASSINATURA POSTERIOR DA SUAFORMALIZAÇÃO E RESPECTIVA PUBLICAÇÃO DO EXTRATO REGULARIDADE COM RESSALVA RECOMENDAÇÃO EXECUÇÃOFINANCEIRA REGULARIDADE. 1. É licita a contratação de serviços de natureza técnico-jurídico, por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, desde que seja para casos singulares, com inviabilidade de competição, demonstrada a notória especialização do profissional contratado para o caso sub judice, não sendo possível tal contratação para o patrocínio de causas rotineiras de advocacia, mesmo de profissionais renomados. 2. Conforme entendimento sedimentado pelo Tribunal de Contas da União, admite-se a confiança do Gestor na competência dos contratados como parte inerente à contratação de serviços técnicos profissionais especializados, que deve ser acrescida aos requisitos legais, o que permite concluir que a razão da escolha do fornecedor pelo escritório contratado, in casu, está fundamentada na capacitação profissional dos seus advogados, sendo inviável escolher o melhor profissional para prestar serviços de natureza intelectual por meio de licitação, notadamente porque tal mensuração não se funda em critérios objetivos. 3. A justificativa do preço resta demonstrada na cobrança de preço compatível com o mercado para o serviço a ser prestado, que se encontra dentro dos limites estabelecidos na tabela da OAB, e na densidade populacional do município que influi diretamente na mão-de-obra a ser prestada, haja vista que quanto maior o porte do município mais complexo e trabalhoso o serviço. 4. Verificado o cumprimento dos requisitos legais vigentes da Lei 8.666/93 dos atos da contratação e encaminhada a documentação obrigatória, é declarada a regularidade do procedimento de inexigibilidade de licitação, realizado com fundamento no art. 25 da Lei 8.666/93, assim como a formalização do contrato e do termo aditivo dele decorrentes, ressalvada a impropriedade formal na data de assinatura posterior da formalização do termo e respectiva publicação do extrato, após o término do contrato, em que a justificativa, autorização e parecer jurídico estão datados antes do término, que resulta a recomendação ao atual responsável a fim de que tal falha não se repita. 5. É declarada a regularidade da execução financeira do contrato que realizada em consonância com exigências legais pertinentes, evidenciando respeito aos estágios da despesa, empenho, liquidação e pagamento, dispostos na lei 4.320/64, e a aplicação dos recursos ao objeto licitado, cujo processo encontra-se instruído com documentos de remessa obrigatória a esta Corte. ACÓRDÃO: Vista, relatada e discutida (TCE-MS - INEXIGIBILIDADE / DISPENSA E CONTRATO ADMINISTRATIVO: 192992017 MS 1843301, Relator: MARCIO CAMPOS MONTEIRO, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 2837, de 28/05/2021)

No caso em apreço, o contrato (ID nº 5506339) formulado pelo ente administrativo com o apelante, tem como objeto o assessoramento jurídico-ambiental com o intuito de obtenção do ICMS Ecológico, recompensa financeira criada pela Lei Estadual nº 5.813/2008 e alterada pela Lei nº 6.581/2014.

O ICMS Ecológico é a nomenclatura atribuída ao percentual do ICMS arrecado pelo Estado do Piauí e distribuído aos municípios que recebem o Selo Ambiental. Em seu artigo 158, parágrafo único, inciso II, a Constituição Federal determina que pertencem aos municípios 25% do produto da arrecadação do ICMS.

No Estado do Piauí, a Lei Estadual nº 5.813/2008 regulamentou o art. 158, parágrafo único, inciso II, da CF/88 e definiu que a repartição do ICMS aos municípios deve seguir as seguintes porcentagens: 75% na proporção do valor adicionado; 10% proporcional à área territorial do município, 10% proporcional à população do município e 5% proporcional ao Selo Ambiental obtido pelo município no concurso do ICMS Ecológico.

Por sua vez, para obtenção do Selo Ambienta é necessário seguir os critérios elencados na Lei Estadual nº 5.813/2008, quais sejam:

A – Gerenciamento de resíduos sólidos (mínimo 24 pontos);

B – Educação ambiental (mínimo 24 pontos);

C – Redução do índice de desmatamento (mínimo 20 pontos);

D – Redução do risco de queimadas, conservação do solo, da água e da biodiversidade (mínimo 14 pontos);

E – Proteção de mananciais de abastecimento público (mínimo 14 pontos);

F – Identificação de fontes de poluição (mínimo 20 pontos);

G – Edificações irregulares (mínimo 20 pontos);

H – Unidades de conservação ambiental (mínimo 20 pontos);

I – Legislação sobre a política municipal do meio ambiente (mínimo 14 pontos).

Assim, entendo que dada a especificidade e os procedimentos necessários para a obtenção do Selo Ambiental, o objeto do contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017) é de natureza técnica e singular, aos termos dos artigos 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/93.

Outrossim, no presente caso, também restou comprovada a especialização técnica do corpo jurídico do escritório contratado que já obteve o selo ambiental do ICMS-Ecológico em outros dois municípios do Estado do Piauí e conta com profissionais especialistas sobre o tema, conforme exposto no presente Recurso de Apelação (ID nº 5506392, págs. 01/28)

Por fim, embora se trate de legislação posterior ao contrato firmado pelas partes, a Lei nº 14.039/2020 alterou o Estatuto da OAB para declarar que "os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei".

Observar-se assim que o legislador apenas transformou em lei a jurisprudência que estava sendo aplicada pelos tribunais superiores, veja-se:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. SERVIÇO SINGULAR E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO RECONHECIDOS NA ORIGEM. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. A contratação sem licitação, por inexigibilidade, deve estar vinculada à notória especialização do prestador de serviço, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para a satisfação do objeto contratado e, sendo assim, inviável a competição entre outros profissionais. 2. O Tribunal de origem, com base nos fatos e nas provas contidos nos autos, atestou a notória especialização dos escritórios de advocacia, dentro daquela municipalidade, e a singularidade do serviço a ser prestado, de modo que a reforma do acórdão recorrido demandaria o reexame do contexto fático-probatório, o que é vedado ao STJ por óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 361166 SE 2013/0191125-5, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 17/10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2013)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. SERVIÇO SINGULAR E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. A contratação de serviços de advogado por inexigibilidade de licitação está expressamente prevista na Lei 8.666/93, arts. 25, II e 13, V. 2. Para concluir-se de forma diversa do entendimento do Tribunal a quo - "A excepcionalidade, a extraordinariedade, a relevância do serviço justifica a contratação especial, independentemente de licitação" -, seria necessário o reexame fático probatório dos autos, inviável na via manejada, a teor da Súmula 7 do STJ. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 726175 SP 2005/0025984-8, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 22/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2011)

Dessa maneira, verifico que estão presentes os requisitos definidos nos artigos 13, V, e 25, II e §1º, da Lei nº 8.666/93 que autorizam a contratação direta sem a exigibilidade de procedimento licitatório. Portanto, não há ilegalidade ou nulidade no contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017).

 

Possibilidade de contrato ad exitum

Em suas razões recursais, o apelante ainda alega que a Lei nº 8.666/93 não veda a contratação pelo êxito no serviço, sendo possível formular contrato ad exitum com a administração pública.

In casu, entendo que não há vedação na possibilidade de contratos administrativos que preverem a remuneração dos honorários advocatícios com base em cláusula de êxito. O art. 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93 apenas determina que o contrato estabeleça com clareza e precisão o preço e as condições de pagamento, veja-se:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

A questão acerca dos contratos com cláusula ad exitum com a administração pública ainda não é pacífica, no entanto, o Tribunal de Contas da União adotou posicionamento permissivo a aplicação de cláusula de êxito, in verbis:

Tribunal de Contas da União (Acórdão 2684/2008 Plenário - Sumário)

As contratações devem iniciar-se sempre com o diagnóstico, por parte da administração, de sua necessidade, seguindo-se a motivação do ato, que não está dispensada nas contratações diretas. Nas contratações em que são pactuadas cláusulas de êxito, como remuneração pelos serviços prestados, deve haver correspondência direta entre o esforço e a dificuldade esperados do contratado e o prêmio acordado, sob pena de se configurar situação de desproporcionalidade entre serviço prestado e preço.

De mesmo modo decidiu o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso:

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Processo 13900/2007 - Consulta)

(...) Conclui-se que a contratação de serviços para recuperação de créditos do Estado a ser pago com base em percentual sobre os créditos a serem recuperados poderá ser feita desde que haja previsão de valores globais ou máximos do contrato a ser firmado, observando as normas orçamentárias e financeiras que exigem a previsão das despesas a serem pagas pela Administração Pública. Vale ressaltar que o pagamento do contrato deverá ser feito somente após o efetivo ingresso de recursos nas contas públicas.

Dessa maneira, entendo ser possível a Administração Pública contratar escritórios de advocacia para prestação de serviços prevendo pagamento dos honorários contratuais com cláusula de risco, desde que não fique configurado desproporcionalidade entre o serviço prestado e a porcentagem fixada, o que é o caso dos autos.

No caso em questão, o contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017) determina que a remuneração do escritório Moreira e Oliveira Advogados Associados apenas ocorreria em caso de êxito na obtenção do Selo Ambiental pelo Município de José de Freitas e corresponderia a 10% sobre o incremento da arrecadação gerado pela obtenção do referido Selo Ambiental previsto na Lei Estadual nº 5.813/2008.

Com a devida atuação da parte apelante, o Município de José de Freitas obteve o Selo Ambiental “B”, conforme certificado (ID nº 5506340) e resolução TCE/PI nº 20 de 14/12/2018 (ID nº 5506345). Assim, o município apelado receberá o incremento de 33,39% de repasse do produto da arrecadação do ICMS, decorrente da obtenção do Selo Ambiental “B”.

Aos termos do contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017) é devida 10% sobre o incremento da arrecadação gerado pela obtenção do referido Selo o que corresponde a 3,339% do repasse. Portanto, a remuneração devida pelos serviços prestados encontra-se dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

Dessa maneira, entendo por válida a cláusula ad exitum formulada no contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017) fixada em 10% sobre o incremento da arrecadação gerado pela obtenção do referido Selo Ambiental.

 

Dispositivo

Diante do exposto, conheço da apelação interposta e dou-lhe provimento para declarar válido o contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017). Determino ainda o pagamento de 3,339% (10/% de 33,39) do valor total do ICMS repassado pelo Estado do Piauí ao Município de José de Freitas do ano de 2019.

Para a incidência dos juros moratórios, aplica-se, a partir da vigência da Lei Federal nº. 11.960, de 29 de junho de 2009, o disposto na atual redação do artigo 1º - da Lei nº. 9.494/1997, bem como o disposto na Lei Federal 12.703/12, a partir de sua vigência. Quanto à correção monetária, aplica-se o índice IPCA-E. Destaca-se, nesse aspecto, a adequação ao quanto decidido pelo C. STF no RE 870947, julgado em 20/09/2017 (Tema 810).

Ademais, condeno a parte ré ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixando-os no patamar de 15% (quinze por cento) nos moldes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, conhecer da apelação interposta e dar-lhe provimento para declarar válido o contrato nº 039/2017 (processo administrativo nº 171/2017). Determinar ainda o pagamento de 3,339% (10/% de 33,39) do valor total do ICMS repassado pelo Estado do Piauí ao Município de José de Freitas do ano de 2019. Para a incidência dos juros moratórios, aplica-se, a partir da vigência da Lei Federal nº. 11.960, de 29 de junho de 2009, o disposto na atual redação do artigo 1º - da Lei nº. 9.494/1997, bem como o disposto na Lei Federal 12.703/12, a partir de sua vigência. Quanto à correção monetária, aplica-se o índice IPCA-E. Destaca-se, nesse aspecto, a adequação ao quanto decidido pelo C. STF no RE 870947, julgado em 20/09/2017 (Tema 810). Ademais, condenar a parte ré ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixando-os no patamar de 15% (quinze por cento) nos moldes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e cinco do mês de fevereiro aos nove dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (25/02 a 09/03/2022).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator