EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – IN DUBIO PRO REO – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “C”, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DEFENSIVO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O direito penal não trabalha com presunções quanto à culpabilidade, mas com elementos concretos, sob pena de violação aos princípios da liberdade e do estado de inocência, dogmas fundamentais do direito penal amparado pela carta constitucional. 2. Na hipótese, até existe a possibilidade de que o primeiro apelado (Helio Wesley) tenha praticado o crime descrito na denúncia, porém, trata-se de versão carente de confirmação em juízo, notadamente porque a vítima informou acerca da impossibilidade de proceder ao reconhecimento dele como um dos autores. 3. Portanto, diante da fragilidade do acervo probatório, impõe-se a manutenção da sentença absolutória em relação ao apelado Helio Wesley, com fundamento no princípio in dubio pro reo. 4. Os elementos descritos pela acusação mostram-se aptos a justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime, até porque a vítima afirma, em juízo, que, durante a prática delitiva, o segundo apelado (Erasmo Rodrigues) efetuou "um tapa na [minha] cara e depois [me] deu uma coronhada de revólver", a revelar, portanto, maior desvalor da conduta. 5. A acusação deixou de apontar elementos concretos que indiquem que o apelado Erasmo dos Santos teria agido com o intuito de ocultar a prática criminosa, até porque a ação se deu de forma rápida, sendo então impossível o reconhecimento da agravante. 6. Cabe à defesa comprovar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a sua apreensão e perícia para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que a vítima afirma, em juízo, que o apelante fazia uso de arma de fogo. Precedentes. 7. Mostra-se impossível a isenção quanto à condenação ao pagamento de custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP. Precedentes. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000668-55.2013.8.18.0028 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0000668-55.2013.8.18.0028 (Floriano / 1ª Vara)

Primeiro apelante:      Ministério Público do Estado do Piauí

Segundo apelante:     Erasmo dos Santos Rodrigues Júnior

Advogado:                   Amaury Morais dos Santos (OAB/PI nº 7.286)

Primeiro apelado:       Helio Wesley Nunes Holanda

Advogado:                   Amaury Morais dos Santos (OAB/PI nº 7.286)

Segundo apelado:      Erasmo dos Santos Rodrigues Júnior

Terceiro apelado:        Ministério Público do Estado do Piauí

Relator:                        Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – IN DUBIO PRO REO – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “C”, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DEFENSIVO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME.

1. O direito penal não trabalha com presunções quanto à culpabilidade, mas com elementos concretos, sob pena de violação aos princípios da liberdade e do estado de inocência, dogmas fundamentais do direito penal amparado pela carta constitucional.

2. Na hipótese, até existe a possibilidade de que o primeiro apelado (Helio Wesley) tenha praticado o crime descrito na denúncia, porém, trata-se de versão carente de confirmação em juízo, notadamente porque a vítima informou acerca da impossibilidade de proceder ao reconhecimento dele como um dos autores.

3. Portanto, diante da fragilidade do acervo probatório, impõe-se a manutenção da sentença absolutória em relação ao apelado Helio Wesley, com fundamento no princípio in dubio pro reo.

4. Os elementos descritos pela acusação mostram-se aptos a justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime, até porque a vítima afirma, em juízo, que, durante a prática delitiva, o segundo apelado (Erasmo Rodrigues) efetuou "um tapa na [minha] cara e depois [me] deu uma coronhada de revólver", a revelar, portanto, maior desvalor da conduta.

5. A acusação deixou de apontar elementos concretos que indiquem que o apelado Erasmo dos Santos teria agido com o intuito de ocultar a prática criminosa, até porque a ação se deu de forma rápida, sendo então impossível o reconhecimento da agravante.

6. Cabe à defesa comprovar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a sua apreensão e perícia para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que a vítima afirma, em juízo, que o apelante fazia uso de arma de fogo. Precedentes.

7. Mostra-se impossível a isenção quanto à condenação ao pagamento de custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP. Precedentes.

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Decisão unânime.

  

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da egrégia 1ª câmara especializada criminal do tribunal de justiça do estado do piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de considerar desfavoráveis as circunstâncias do crime, porém, sem reflexo na pena privativa de liberdade imposta ao apelante Erasmo dos Santos Rodrigues Júnior, e redimensionar a sanção pecuniária ao patamar de 13 (treze) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

  

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí (pág. 1 – id. 3569827) e por Erasmo dos Santos Rodrigues Júnior (pág. 18 – id. 3569827), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Floriano (pág. 367/393 – id. 3569825) que condenou o segundo apelante (Erasmo dos Santos) à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 94 (noventa e quatro) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal (roubo majorado), como ainda absolveu o primeiro apelado (Helio Wesley) em face desse mesmo delito, diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 1/7 – id. 3569825), a saber:

 

(…)

1. Depreende-se do incluso caderno inquisitorial, que no dia 22 de abril de 2013, por volta das 20h: 00min, a polícia militar recebeu informações via COPOM que estava havendo uma perseguição na Rua 7 de Setembro, na cidade de Floriano-PI. Um carro estava perseguindo uma motocicleta com duas pessoas e que, durante a perseguição, a motocicleta colidiu com um muro de uma casa e os ocupantes estavam caídos no chão e uma arma de fogo junto com eles.

 

2. Apurou-se que no dia e horário citados, se tratava de uma perseguição da vítima de um roubo na Farmácia Irapuá, na Av. Senador Dirceu Arcoverde, 1975, e que os acusados ao tentarem fugir na motocicleta colidiram com um muro e se lesionaram e depois da colisão os acusados tentaram fugir a pé, deixando dois capacetes e uma moto POP 100, cor preta, com a placa enfaixada, um revólver marca Taurus, calibre 32 e um aparelho celular pertencente ao piloto da motocicleta, conhecido como Junior.

 

3.Através do celular deixado, encontrou-se a residência de um dos suspeitos que ficava na cidade de Barão de Grajaú e seguindo com diligências, a Polícia Militar do Piauí se dirigiu a cidade de Barão de Grajaú MA e chegando a delegacia de lá, presenciou um sujeito chamado Hélio informando aos policiais do Maranhão que acabara de ser vítima um assalto e por isso foi lesionado.

 

4. As Polícias Civil do Barão de Grajaú-MA e Polícia Militar do Piauí ouvindo o relato da suposta vítima, Hélio, encontraram muitas, contradições e diante de tal fato o declarante confessou que na verdade não tinha sido vítima de lesão, mas que acabara de cometer um roubo uma farmácia em Floriano-PI na companhia de Júnior, informando aonde o comparsa residia.

 

5. Em seguida a Policia Civil do Piauí imediatamente se dirigiu a casa do outro acusado, conhecido como Júnior, que na empreitada criminosa estava pilotando a motocicleta e foi dada voz de prisão ao mesmo, que resistiu a prisão, soltando os cachorros de sua residência e jogando para cima dos policiais.

 

6. De acordo com as declarações de uma das vítimas afirma que no dia e hora citado estava na Farmácia Irapuá, quando os dois acusados chegaram numa POP 100 preta e um dos indivíduos entrou na farmácia, se passando por cliente e logo em seguida puxou uma arma, anunciando assalto e pedindo dinheiro e que ao sair ainda desferiu um tapa e urna coronhada com o revolver na cabeça da vítima. Depois do roubo a vítima pegou o seu veículo e saiu em perseguição aos suspeitos, conseguindo alcança-los e derrubá-los na Rua 7 de Setembro. Os dois assaltantes, mesmo lesionados, conseguiram fugir, mas deixaram a motocicleta e os pertences citados acima.

 

7.Seguindo diligências foram chamadas outras vítimas que nos dias anteriores foram também roubadas e que no registro de ocorrência constatavam os suspeitos com características semelhantes ao dos acusados presos utilizando também POPO 100 preta.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 119 – id. 3569825) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A acusação pugna, em sede de razões recursais (pág. 3/10 – id. 3569827), (i) pela condenação do primeiro apelado (Helio Wesley) em face da prática do crime tipificado no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal (roubo majorado), e pela (ii) exasperação da pena, sob o argumento de que as circunstâncias do crime são desfavoráveis e que deve ser reconhecida a agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal (dissimulação).

A defesa do segundo apelante (Erasmo dos Santos) interpôs igual recurso, pleiteando, nas razões (pág. 20/28 – id. 3569827), (i) a exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal (emprego de arma), (ii) a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do mesmo Código (confissão espontânea) e (iii) a isenção da condenação quanto à sanção pecuniária e as custas processuais.

Acusação e defesa, em sede de contrarrazões (pág. 31/40, 12/16 e  42/43 – id. 3569827), pugnam pelo conhecimento e improvimento dos respectivos recursos.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 3761725) opinando pelo conhecimento de ambos os recursos, mas que apenas aquele interposto pela acusação seja parcialmente provido, a fim de que “seja reconhecida a agravante prevista no art. 61, II, ‘c’, do CP”.

Feito revisado (id. 6225917).

É o relatório.

  

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a acusação pugna, em síntese, (i) pela condenação do primeiro apelado (Helio Wesley) e pela (ii) exasperação da pena, enquanto a defesa do segundo apelante (Erasmo dos Santos) pleiteia (i) a exclusão da majorante, (ii) a aplicação da atenuante e (iii) a isenção da condenação quanto à sanção pecuniária e as custas processuais.

Como não foi suscitada questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

I. DO RECURSO DA ACUSAÇÃO

 

1. Da condenação do primeiro apelado (Helio Wesley)

 

 

Alega a acusação, em síntese, que as provas carreadas aos autos comprovam a materialidade e a autoria delitiva em relação ao apelado.

Inicialmente, cumpre destacar que o magistrado a quo absolveu o primeiro apelado (Helio Wesley) sob o argumento de que a autoria delitiva não ficou inequivocamente demonstrada, ressaltando que a vítima não o reconheceu como um dos autores do delito.

Após análise detida dos autos, verifica-se que não assiste razão ao Órgão Ministerial, pois, como bem registrou o sentenciante, inexiste certeza necessária para a condenação.

A propósito, o Ministério Público Superior (pág. 3 – id. 3761725) menciona que o primeiro apelado (Helio Wesley) não foi “reconhecido pela vítima por meio do Auto de Reconhecimento na delegacia”. Acrescente-se o fato de que, durante a instrução judicial, a vítima esclareceu que “o outro assaltante estava de capacete lá fora [da farmácia]”.

Em verdade, os únicos elementos que pesam contra o primeiro apelado (Helio Wesley) foram colhidos durante a fase policial, sendo que um desses elementos (confissão do outro réu – Erasmo) não foi corroborado em juízo, tendo em vista que houve retratação parcial.

Conclui-se, pois, que os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à condenação do apelado, notadamente porque não há quem o tenha reconhecido como um dos autores do crime.

Nesse ponto, aliás, agiu acertadamente o magistrado a quo ao registrar que “não houve testemunha presencial do fato e a vítima não reconheceu este [Helio Wesley] na fase policial nem em juízo”.

Dessa forma, até existe a possibilidade de que o apelado tenha praticado o crime descrito na denúncia, porém, trata-se de versão carente de confirmação em juízo.

A propósito, doutrina e jurisprudência pátria, observando o princípio da presunção da inocência, entendem que “a condenação exige certeza absoluta, quer do crime, quer da autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele” (RT 621/294).

Ora, proferir juízo condenatório com base em presunções implicaria em flagrante ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, devendo então prevalecer o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual havendo dúvida a respeito da autoria ou materialidade da infração penal, cabe ao juiz absolver o réu.

Acerca do tema, esclarece Nestor Távora:

 

A dúvida sempre milita em favor do acusado (in dubio pro reo). Em verdade, na ponderação entre o direito de punir do Estafo e o status libertatis do imputado, este último deve prevalecer. (Távora, Nestor. Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 5ª edição. Editora Juspodivm. 2011. pág. 65)

 

 

No mesmo sentido, destaca-se a jurisprudência pátria, inclusive desta Egrégia Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. Inexistindo prova induvidosa da própria ocorrência do delito, é de se manter a absolvição. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70057839961, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 13/05/2015). (TJ-RS - ACR: 70057839961 RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Data de Julgamento: 13/05/2015, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 19/05/2015) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Os elementos contidos nos autos não autorizam concluir pela efetiva ocorrência do fato descrito na denúncia, seja porque não há prova contundente da autoria, seja porque há dúvidas quanto à existência do fato, conforme descrito na denúncia. RECURSOS DESPROVIDOS, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70052751005, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 15/05/2014) (TJ-RS - ACR: 70052751005 RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Data de Julgamento: 15/05/2014, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/05/2014) [grifo nosso]

 

PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PROCURATÓRIO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – DECISÃO MANTIDA.

1.       Omissis.

2.       Se o acervo probatório existente nos autos é insuficiente para formar um juízo firme e seguro de culpabilidade, apto a imputar aos apelados um sanção penal, deve-se aplicar ao caso o princípio in dubio pro reo.

3.       Apelo conhecido e não provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2010.0001.007061-5 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 29/11/2011) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RELAÇÃO SEXUAL E SUBTRAÇÃO DE COISA ALHEIA MÓVEL. ESTUPRO E ROUBO MAJORADO. CONCURSO MATERIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Omissis.

2. Toda a prova produzida, tanto a prova material como a testemunhal, está mais em sintonia com o depoimento do acusado (que houve a relação sexual sem violência ou grave ameaça, ou seja, com o consentimento da vítima).

3. O depoimento da vítima não foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ou pelos exames periciais, pelo menos no que diz respeito à violência ou grave ameaça empregada na ação, não podendo ele, por si só, embasar uma condenação.

4. O princípio do “in dúbio pro reo” é consectário do princípio da presunção de inocência, este expressamente previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal. Aury Lopes Jr. leciona que a acusação tem o ônus de descobrir hipóteses e provas, ao passo que a defesa tem o direito (não dever) de contradizer com contra-hipóteses e contra-provas. E conclui: “O juiz, que deve ter como hábito profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a tarefa de analisar todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se estiver provada e, não a aceitando, se desmentida ou, ainda que não desmentida, não restar suficientemente provada”.

5. Uma vez que o conjunto probatório mostrou-se insuficiente para demonstrar a materialidade e autoria do crime de estupro (art. 213 do CP), não existindo, portanto, a certeza necessária para embasar um juízo condenatório, e considerando que não é possível, no processo penal, a condenação com base apenas em indícios e suposições, impõe-se a absolvição por este crime, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

6. – 8. Omissis.

9.  Em observância ao art. 386, VII, do Código de Processo Penal, dou parcial provimento ao apelo da defesa, absolvo o réu Júlio César de Sousa Nascimento da acusação do crime de estupro (art. 213 do CP), desclassifico a conduta enquadrada como crime de roubo (art. 157 do CP) para crime de apropriação indébita e condeno-o nas reprimendas do art. 168, caput, do Código Penal, fixando-lhe a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 10 (dez) dias multa, fixando cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do crime. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2013.0001.003298-6 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 03/09/2013) [grifo nosso]

 

Se o acervo probatório existente nos autos é insuficiente para formar um juízo firme e seguro de culpabilidade, apto a imputar aos apelados uma sanção penal, deve-se aplicar ao caso o princípio in dubio pro reo. (TJPI. Apelação Criminal n. 201000010070615, Rel. Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, 1a. Câmara Especializada Criminal, j.29/11/2011)

 

Havendo dúvidas quanto à imputação da autoria do crime ao apelado, faz-se necessária sua absolvição, embasada no princípio do in dubio pro reo. (TJPI. Apelação Criminal n. 201000010050010, Rel. Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, 1a. Câmara Especializada Criminal, j.12/04/2011).

 

Como se sabe, o direito penal não trabalha com presunções quanto à culpabilidade, mas com elementos concretos, sob pena de violação aos princípios da liberdade e do estado de inocência, dogmas fundamentais do direito penal amparado pela carta constitucional.

A propósito, colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

EMENTA: “HABEAS CORPUS” – DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO E NA SUPOSIÇÃO DE QUE A RÉ PODERIA VOLTAR A DELINQUIR – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL – UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. […] A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinquir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira. - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DA PRISÃO CAUTELAR DA PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo ou juridicamente a este equiparado, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes consequências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. (STF, HC 115613, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ªT., j.25/06/2013).

 

Portanto, diante da fragilidade do acervo probatório, impõe-se a manutenção da sentença absolutória em relação ao primeiro apelado (Helio Wesley).

 

 

2. Da exasperação da pena

 

Alega a acusação, em síntese, que as circunstâncias do crime devem ser consideradas desfavoráveis, sob o argumento de que o segundo apelado (Erasmo Rodrigues), “mesmo após ter a vítima rendida, ainda a agrediu fisicamente com tapas em seu rosto”, o que extrapolaria o tipo penal.

Aduz que deve ser reconhecida a agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal, porque “um dos réus se passou por cliente para efetuar o assalto”.

Pelo visto, assiste razão, em parte, à acusação, uma vez que os elementos por ela descritos mostram-se aptos a justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime, até porque a vítima (Herisson Felintro) realmente afirma que, durante toda a prática delitiva, o segundo apelado (Erasmo Rodrigues) efetuou "um tapa na [minha] cara e depois [me] deu uma coronhada de revólver", a revelar, portanto, maior desvalor da conduta.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO IMPLEMENTADO NA PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DETRAÇÃO PENAL. TESE NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

2. No caso, a pena-base do Paciente foi fixada acima do mínimo legal, em virtude das circunstâncias da prática delitiva, cometido por meio de invasão à residência familiar e com o emprego de ameaça e violência excessivas, na presença de crianças e pessoa idosa. Ademais, as consequências do crime também motivaram o incremento da pena, tendo em vista o relevante prejuízo causado e as sequelas psicológicas produzidas nas vítimas.

3. Inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado na pena-base fica adstrito ao prudente arbítrio do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via angusta do habeas corpus. Precedentes

4. O regime inicial fechado revela-se adequado à espécie, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea a, do Código Penal, considerando que a pena definitiva imposta ao Paciente permaneceu fixada acima de 08 (oito) anos. Precedentes.

5. Sob pena de indevida supressão de instância, esta Corte não pode apreciar o pedido de aplicação do instituto da detração penal, pois esse pleito não foi examinado pelo Tribunal a quo.

6. Ordem de habeas corpus conhecida em parte e, nessa extensão, denegada.

(STJ, HC 474.068/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 11/06/2019, grifo nosso)

 

DO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “C”, DO CP. Como se sabe, trata-se de agravante genérica consistente no escondimento do intuito ilícito para apanhar o ofendido desprevenido, ou seja, a ocultação inicial da vontade delitiva.

Sobre o tema, com muita propriedade leciona Rogério Greco:

 

Traição, na definição de Hungria, é o delito "cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso". Emboscada é a tocaia, ou seja, o agente aguarda a vítima passar, para, então, surpreendê-la. Dissimulação, ainda na lição de Hungria é "a ocultação da intenção hostil, para acometer a vítima de surpresa". O artigo determina, ainda, seja procedida uma interpretação analógica, uma vez que a sua fórmula genérica diz que ainda agravará a pena qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Dificultar é criar embaraços para a defesa da vítima; tornar impossível é inviabilizar, completamente, essa defesa.”[1] [grifo nosso]

 

Entretanto, no caso dos autos a acusação deixou de apontar elementos concretos a indicar que o apelado teria agido com o intuito de ocultar a prática criminosa, até porque a ação se deu de forma rápida, sendo então impossível o reconhecimento da agravante.

Passo, então, à apreciação do recurso defensivo.

 

 

II. DO RECURSO DEFENSIVO

 

1. Da exclusão da majorante – art. 157, §2º, I, do Código Penal

 

Aduz a defesa, em síntese, que “a arma não foi apreendida, não sendo possível, assim, a realização de perícia para constatar sua potencial lesividade”, pugnando, ao final, pela exclusão da majorante.

Em que pesem os argumentos apresentados, não assiste razão à defesa.

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que “cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão”, presumindo-se então a potencialidade lesiva do artefato (STJ, AgRg no REsp 1712795/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou o entendimento de que se mostra desnecessária a apreensão da arma de fogo para fins de incidência da majorante, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que a vítima afirma que o apelante praticou o delito mediante emprego de arma de fogo.

Registre-se, por oportuno, que o próprio apelante confessou ter feito uso desse tipo de artefato para a prática do delito, ressaltando que “pegou a arma de um conhecido”.

A propósito, confira-se o seguinte julgado:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE TÍTULO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. EMPREGO DE ARMA.

DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO UTILIZADO NA SENDA CRIMINOSA. SÚMULA 443/STJ. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA ELEVAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1-3. Omissis.

4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.

5. Verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a exasperação da pena em 5/12 na terceira fase da dosimetria, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Em verdade, as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de armas de fogo, em concurso de agentes e com a restrição de liberdade de duas vítimas, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das três majorantes do crime de roubo.

6-7. Omissis.

8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, mais 14 dias-multa.

(STJ, HC 507.533/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019, grifo nosso)

 

 

Portanto, não há que se falar em exclusão da majorante.

 

DA NOVA DOSIMETRIA. Como se procedeu à valoração negativa das circunstâncias do crime, exaspero a pena-base ao patamar de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, mantenho a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea) e, utilizando a fração de 1/6 (um sexto), redimensiono a pena intermediária ao mínimo legal – 4 (quatro) anos de reclusão –, em plena obediência à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, na terceira fase, mantenho as causas de aumento previstas no art. 157, §2º, I e II, do CP, e a respectiva fração (1/3 – um terço), tornando então a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Como consequência, impõe-se o redimensionamento da sanção pecuniária ao patamar de 13 (treze) dias-multa.

 

Conclui-se, portanto, que a pena privativa de liberdade remanesce inalterada, pois, embora reconhecida uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea) conduziu a reprimenda intermediária ao patamar fixado pelo magistrado a quo.

 

DAS CUSTAS PROCESSUAIS. Mostra-se impossível falar em isenção da condenação ao pagamento de custas, até porque o art. 804 do CPP não faz ressalva quanto aos beneficiários da assistência judiciária gratuita, estabelecendo tão somente que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Ainda acerca do tema, tornou-se assente na jurisprudência pátria que o réu, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, que ficará sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos, enquanto perdurar o estado de pobreza, medida que caberá ao juízo da execução, o qual detém competência para a apreciação da matéria, notadamente porque dispõe de melhores condições de se inteirar do seu estado de hipossuficiência e de eventual alteração da situação financeira entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de considerar desfavoráveis as circunstâncias do crime, porém, sem reflexo na pena privativa de liberdade imposta ao apelante Erasmo dos Santos Rodrigues Júnior, e redimensionar a sanção pecuniária ao patamar de 13 (treze) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da egrégia 1ª câmara especializada criminal do tribunal de justiça do estado do piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de considerar desfavoráveis as circunstâncias do crime, porém, sem reflexo na pena privativa de liberdade imposta ao apelante Erasmo dos Santos Rodrigues Júnior, e redimensionar a sanção pecuniária ao patamar de 13 (treze) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente/Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Joaquim Dias de Santana Filho (Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Desembargador Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 25 de fevereiro a 9 de março de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -