EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL A TÍTULO PRECÁRIO. PRETERIÇÃO A CANDIDATA NO CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E À POSSE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Apelação Cível em Mandado de Segurança em face de ato praticado por Prefeito que deixou de convocar candidatos aprovados em concurso público no cadastro de reserva, em detrimento da manutenção de pessoal contratado a título precário. 2. Não pode o Ente Federativo se esquivar da regra do concurso público para a nomeação de pessoal para compor seus quadros por meio de contratação temporária de pessoal. 3. Muito embora seja sabido que o candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva possua tão somente mera expectativa de direito, a partir do momento que há preterição em sua convocação, com a contratação de pessoal a título precário para desenvolver as mesmas funções, convola-se tal direito em direito subjetivo à nomeação e posse. Entendimento balizado com as cortes superiores. 4. O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e não provimento da apelação, mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida in totum. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800431-31.2017.8.18.0033 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 11/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^O 0800431-31.2017.8.18.0033

ORIGEM: PIRIPIRI / 3ª VARA

APELANTE: MUNICÍPIO DE PIRIPIRI

ADVOGADO: FRANCISCO ANDRADE DE MELO (OAB/PI Nº 6.432)

APELADA: MARIA HELLEN SÂMIA FORTES BRITO

ADVOGADA: LETÍCIA LEITE CAVALCANTE DE MACEDO (OAB/PI Nº 12.579)

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL A TÍTULO PRECÁRIO. PRETERIÇÃO A CANDIDATA NO CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E À POSSE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Apelação Cível em Mandado de Segurança em face de ato praticado por Prefeito que deixou de convocar candidatos aprovados em concurso público no cadastro de reserva, em detrimento da manutenção de pessoal contratado a título precário. 2. Não pode o Ente Federativo se esquivar da regra do concurso público para a nomeação de pessoal para compor seus quadros por meio de contratação temporária de pessoal. 3. Muito embora seja sabido que o candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva possua tão somente mera expectativa de direito, a partir do momento que há preterição em sua convocação, com a contratação de pessoal a título precário para desenvolver as mesmas funções, convola-se tal direito em direito subjetivo à nomeação e posse. Entendimento balizado com as cortes superiores. 4. O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e não provimento da apelação, mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida in totum.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o Parecer do Ministério Público Superior (id 4354120 - pág. 1/9), VOTAR pelo conhecimento do presente recurso de Apelação, mas pelo seu NÃO PROVIMENTO, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos e por seus próprios fundamentos. Quanto aos honorários, deixo de majorá-los em virtude de sua não fixação em primeiro grau (RESP 1.573.573/RJ).

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível (id 2313369 – pág. 1/11) interposto pelo MUNICIPIO DE PIRIPIRI, irresignado com a sentença (id 2313367 – pág. 1/8) proferida pelo juízo da 3ª Vara da Comarca de Piripiri – PI, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por MARIA HELLEN SAMIA FORTES BRITO, ora Apelada.

Na sentença, o d. juízo de 1º grau, julgou procedentes os pedidos formulados pela autora, nos seguintes termos: “(...) ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido contido no presente mandado de segurança impetrado por MARIA HELLEN SAMIA FORTES BRITO em face do Prefeito Municipal de Piripiri e do Secretário Municipal de Saúde, para, concedendo a segurança pleiteada, determinar a nomeação e a posse da impetrante para o exercício do cargo de cirurgiã-dentista (urgentista), ficando resolvido o mérito, a teor do art. 487 I, do CPC. Quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, tenho que presentes seus requisitos legais, conforme restou sobejamente comprovado através do acervo probante. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte são amparados em prova idônea, o que nos leva a considerar uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados, eis que todas as provas dos autos demonstram que a Administração Pública está agindo em desconformidade com a Carta Política, provendo de forma precária cargos vagos durante a validade do concurso. Quanto ao perigo da demora, resta configurado pelo decurso do lapso temporal de validade do concurso público, bem como pelo fato de que os classificados no concurso estarem, mensalmente, deixando de receber a remuneração que lhes caberia se já tivessem sido nomeados. A contratação de temporários dentro do prazo de validade do concurso torna evidente o desvio de finalidade e a necessidade de contratação dos servidores da área da saúde, que pela regra do art. 37 da CF, deverá ser feita mediante Concurso Público. O risco ao resultado útil decorre da própria essência da tutela final requerida, posto que se trata de clara situação de verba de natureza alimentar, impossível, aguardar uma manifestação final sobre a matéria em debate, sob pena de inviabilizar a própria sobrevivência dos aprovados no concurso público. Sinalo, outrossim, que a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido de que "a vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013). Assim com base nas razões expendidas, DEFIRO a medida liminar requerida determinando que o Município de Piripiri efetue a nomeação e dê posse, no prazo de 15 (quinze) dias, à autora do presente mandamus para o cargo público ao qual concorreu, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitado ao teto de 15.000,00 (quinze mil reais), a incidir sob o patrimônio pessoal do Prefeito Municipal, o Sr. Luiz Cavalcante e Menezes, a teor do que determina o artigo 11 da Lei 7.347/85. Sem custas processuais em face da isenção legal que goza o Ente Público. Sem honorários, ante o enunciado das Súmulas 105 e 512 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e disposição legal prevista no artigo 25 da lei nº 12.016/09. Oficie-se às autoridades coatoras e à Procuradoria-Geral do Município de Piripiri, informando-a sobre o conteúdo do decisório ora exarado, nos termos do disposto no art. 13 da Lei nº 12.016/09.(...)”

Irresignado com a sentença, o município de Piripiri - PI, ora apelante, interpôs o presente recurso, onde argumenta em apertada síntese que a impetrante/apelada ficou classificada apenas para cadastro de reserva no certame ao qual se submeteu, classificada na 3ª colocação; que não há que se falar em aprovação dentro das vagas previstas em edital; que a jurisprudência pátria é pacífica em asseverar a existência de direito subjetivo do candidato a concurso público desde que tenha sido aprovado dentro do número de vagas prevista no edital ou que a administração, por sua discricionariedade, deseje nomear mais do que os aprovados, ou, ainda, que demonstre a necessidade de mais servidores do que aqueles aprovados no certame; que quanto ao  argumento apresentado de realização de Teste Seletivo ainda durante a validade do certame, destaco que os contratos temporários são celebrados em ocasiões excepcionais, ou seja, em situações nas quais existe uma demanda temporária de serviço em razão de férias, licenças ou doença de servidores; que não pode ser reconhecido como necessidade constante de serviço e não justifica nomeações de novos candidatos; que trata-se de necessidade momentânea e requer trabalho momentâneo, não caracterizando necessidade de serviço que justifique novas nomeações; que os argumentos de realização de Teste Seletivo devem ser desconsiderados, pois este fora realizado com o propósito de suprir necessidades temporárias do serviço, tais como férias, licenças e outras questões relacionadas a situações momentâneas, razão pela qual não caracteriza violação ao concurso público e tampouco violação ao direito líquido e certo da impetrante.

Aduz que o pedido da parte impetrante acarretaria ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da Administração Pública (criação de cargos públicos); que a procedência do pedido implicará em indevida criação de cargos públicos pelo Poder Judiciário, violando frontalmente o disposto no artigo 61, §1º, II, “a”, da CF/88; que a criação de cargos públicos na administração direta somente ocorre por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, segundo expresso no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea “a”, da Carta Magna vigente, a quem compete também iniciar o processo legislativo relativo à organização administrativa dos serviços públicos e ao regime jurídico de seus servidores (alíneas “b” e “c”); que os aludidos dispositivos constitucionais são de aplicação obrigatória aos Municípios por força do princípio da simetria e do princípio da separação de poderes (art. 2º, CF).

Pontua que na hipótese dos autos, como não existem cargos vagos para a nomeação pleiteada, eventual decisão judicial que determinasse tal nomeação implicaria usurpação de competência do Chefe do Poder Executivo e inobservância do princípio da legalidade, eis que estaria criando nova vaga para preenchimento pela Impetrante; que a medida judicial ora pleiteada afronta diretamente o artigo 2º, da Carta Magna, porquanto retira do Chefe do Poder Executivo a competência para administrar seu quadro de pessoal e dispor sobre o momento adequado para efetivar o provimento de cargos públicos, após exame das condições orçamentárias disponíveis; que uma determinação judicial no sentido de obrigar o Poder Executivo do Município de Piripiri – PI a nomear a parte impetrante para o cargo público pleiteado sem que haja violação à ordem de classificação do concurso e, via de consequência, postergar a efetivação de outras igualmente necessárias, não se coaduna com o princípio constitucional de separação e autonomia de poderes.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença condenatória considerando totalmente improcedente o pleito autoral.

Em suas contrarrazões (id 2313375 – pág. 1/4), a parte apelada pugna pela manutenção da sentença, em sua totalidade, requerendo, ao final, o não provimento do presente recurso.

Encaminhado os autos ao Ministério Público Superior, o representante do Parquet opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso, sendo pela manutenção da sentença. (id 4354120 - pág. 1/9)

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

1. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

2. PRELIMINARES

Não há preliminares.

 

3. DO MÉRITO

Cinge-se a controvérsia se houve preterição na nomeação e posse da impetrante/apelada no cargo de Cirurgiã-Dentista (urgentista), em virtude da contratação de pessoal a título precário para ocupar função correspondente.

Passo à análise.

Alegou a impetrante/apelada que foi aprovada no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Piripiri - PI, edital 001/2016, para o cargo de Cirurgião Dentista Urgentista, cujo resultado foi homologado em 05/12/2016, fora do número de vagas. Aduziu que existe pessoas contratadas precariamente no lugar de candidatos aprovados no respectivo concurso público.

A Constituição Federal de 1988 dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, sendo certo que durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Senão vejamos:

 

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; (...)”

Assim, em homenagem ao princípio da impessoalidade e da probidade administrativa, é certo que o concurso público é regra na contratação de pessoal para compor os quadros da administração pública. No entanto, há situações excepcionais, com potencial de gerar colapso na prestação do serviço público, que permitem a contratação temporária de pessoal, nos moldes do art. 37, IX da carta magna.

No caso em tela, a impetrante ficou classificada na 8ª posição, sendo certo que o concurso previa inicialmente 05 (cinco vagas), conforme docs. de id 2313339 - Pág. 1/48 e id 2313340 - Pág. 1.

Ocorre que, com farta documentação probatória ( id 2313342 - Pág. 1/4; id 2313343 - Pág. 1/2; id 2313344 - Pág. 1/4; id 2313346 - Pág. 1; id 2313347 - Pág. 1/4), restou claro que o município de Piripiri - PI preteriu a convocação dos candidatos classificados no cadastro de reserva, em favor da contratação de pessoal a título precário.

O referido ente federativo, em sede de contestação, aduziu que não ocorreu contratação irregular pela Administração Pública, pois o município atuou de acordo com a legislação vigente que  autoriza a contratação excepcional para atender situação emergencial, como a substituição em razão de férias e licenças de servidores. Para sustentar sua argumentação, consignou que a nomeação de candidatos aprovados em concurso depende da existência de cargos vagos e que a impetrante/apelada possui mera expectativa de direito, sendo ato discricionário da gestão a nomeação durante o prazo de validade do concurso.

No entanto, a alegação de que os documentos juntados pela impetrante não se prestam a aferir seu direito não merece progredir, tendo em vista a veracidade do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde em atestar a quantidade de profissionais contratados por prazo determinado, de modo a desconfigurar completamente a previsão constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Em relação à inexistência de cargos vagos, não pode o ente federativo se esquivar da regra de aplicação de concurso público para a nomeação de pessoal para compor seus quadros por meio de contratação temporária de pessoal. Nesse ponto, alegou o requerido que sempre há profissional em gozo de férias e/ou licença, de modo que nesses casos não há vaga no serviço público, pois o afastamento é temporário.

Ora, a alegação chega a ser contraditória. Se sempre há profissional em gozo de férias e/ou licença, é dever do ente organizar seu quadro de servidores, de modo a manter seu quadro efetivo e concursado apto e pronto para suprir as vacâncias temporárias previsíveis. Ademais, característica marcante da contratação temporária é o seu caráter excepcional, sendo inadmissível que a mesma se torne regra, em virtude da não estruturação dos cargos no quadro da Administração.

Portanto, muito embora seja sabido que o candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva possua tão somente mera expectativa de direito, a partir do momento que há preterição em sua convocação, com a contratação de pessoal a título precário para desenvolver as mesmas funções, convola-se tal direito em direito subjetivo à nomeação e posse.

Dessa forma, as contratações de servidores a título precário afastam qualquer dúvida acerca da grande necessidade do serviço, ou seja, da grande necessidade de nomeação e posse de mais professores para os quadros da rede estadual de ensino.

Estão, assim, demonstrados três fundamentos para amparar a pretensão da autora/apelada: a) a necessidade de serviço comprovada pela grande quantidade de servidores contratados temporariamente; b) a existência de candidatos aprovados e classificados em concurso público sofrendo preterição diante da contratação de servidores contratados temporariamente; e c) violação à regra de ingresso no serviço público sem concurso público. (grifo nosso)

Nesse sentido, colaciono o entendimento deste Tribunal Estadual e demais Tribunais Pátrios:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITES ORÇAMENTÁRIOS, CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. O Eg. Tribunal Pleno decidiu pela manutenção da ordem liminar em favor da impetrante. 2. Deve ser rechaçada a pretensão da Administração de citação dos profissionais terceirizados, na medida em que a nomeação da impetrante não implica na automática desconstituição dos contratos firmados com terceiros.3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou funcão.4. Subsiste o direito subjetivo da impetrante à nomeação, não podendo a aleqada restrição orçamentária do ente estatal servir de escudo para a omissão no tocante à convocação da candidata classificada em certame e preterida em face de diversas contratações a título de precariedade. 5. Não remanesce qualquer violação ao art. 2° da CF, porquanto compete precipuamente ao Poder Judiciário corrigir e sanar situações de ilegalidade que resultem prejuízos ás partes, bem como desvirtuamento do ordenamento vigente. 6. Segurança concedida. (TJPI 1 Mandado de Segurança N° 2016.0001.001321-0 1.Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes 1 Tribunal Pleno 1 Data de Julgamento: 26/01/2017)

 

EMENTA — APELAÇÃO — AÇÃO ORDINÁRIA — CONCURSO PÚBLICO — APROVAÇÃO — CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E ALCANÇADA POR PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA DOS CANDIDATOS — DEMONSTRAÇÃO DE CARGO VAGO — CONTRATAÇÃO PRECÁRIA— DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME — DANO MORAL — INEXISTÊNCIA — SENTENÇA MANTIDA - O candidato aprovado em concurso de provas e títulos classificado dentro do número de vagas disponibilizado no Edital possui direito subjetivo à nomeação, a qual se convola em direito quando o ente público, dentro do prazo de validade do concurso, demonstra a preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, mediante a realização de contratos precários guando comprovada a existência de vagas e a necessidade de seu preenchimento. - A omissão da Administração Pública em proceder a nomeação e posse do candidato aprovado dentro das vagas disponibilizadas no certame não importa danos morais, já que ausente efetiva repercussão negativa na imagem ou no equilíbrio psicológico da pessoa. (TJMG Apelação Cível 1.0000.18.062970-1/001, Relator(a): Des. (a) Kildare Carvalho, 4a CÂMARA CIVEL, julgamento em 07/03/2019, publicação da súmula em 08/03/2019)

 

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRETERIÇÃO. - A aprovação em concurso público constitui-se em mera expectativa de direito à nomeação, todavia, tal expectativa pode ser convertida em direito subjetivo se o candidato comprovar a sua classificação dentro do número de vagas previstas no Edital bem como a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços. - Documentos no feito que não demonstram que a professora contratada esteja ocupando a vaga destinada à professora de Biologia, vaga para a qual a agravante concorreu. Ausente, assim, comprovação da alegada preterição. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento N° 70021366224, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 01/11/2017)

 

A partir disso, não merece prosperar o argumento do impetrado de que há discricionariedade do ato de nomeação de candidatos durante a vigência do prazo de validade do concurso.

É que a oportunidade e conveniência da Administração pública não pode ser confundida com preterição. Nesse ponto, já entendeu esta Egrégia 2ª Câmara de Direito Público que embora não aprovado dentro do número de vagas, a preterição imotivada com a contratação de pessoal precário gera direito líquido e certo à nomeação e à posse:

4. DISPOSITIVO

Ante o exposto, e em consonância com o Parecer do Ministério Público Superior (id 4354120 - pág. 1/9), VOTO pelo conhecimento do presente recurso de Apelação, mas pelo seu NÃO PROVIMENTO, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos e por seus próprios fundamentos.

Quanto aos honorários, deixo de majorá-los em virtude de sua não fixação em primeiro grau (RESP 1.573.573/RJ).

É como voto.

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 25 de fevereiro a 09 de março, da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Des. Manoel de Sousa Dourado.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 25 de fevereiro a 09 de março de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -