EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDITADO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DECISÃO DO TCE QUE DETERNIMAVA A SUSPENSÃO DE NOMEAÇÃO REVOGADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EFETIVADA DENTRE DO PERIÓDO. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO CONFIGURADO NA HIPÓTESE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800124-27.2018.8.18.0103 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 05/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800124-27.2018.8.18.0103

APELANTE: RAQUEL RODRIGUES VAZ

Advogado(s) do reclamante: GILMARCUS ALVES DOS SANTOS

APELADO: PREFEITO MUNICIPAL

Advogado(s) do reclamado: JOSE MARIA DE ARAUJO COSTA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDITADO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DECISÃO DO TCE QUE DETERNIMAVA A SUSPENSÃO DE NOMEAÇÃO REVOGADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EFETIVADA DENTRE DO PERIÓDO. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO CONFIGURADO NA HIPÓTESE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800124-27.2018.8.18.0103
Origem: 
APELANTE: RAQUEL RODRIGUES VAZ
 
Advogado do(a) APELANTE: GILMARCUS ALVES DOS SANTOS - PI8917-A

APELADO: PREFEITO MUNICIPAL

Advogado do(a) APELADO: JOSE MARIA DE ARAUJO COSTA - PI6761-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

Vistos etc.

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pela PREFEITA DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO ARRAIAL -PI, para reformar a sentença exarada nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (Processo Nº0800124-27.2018.8.18.0103, Vara Única da Comarca de Matias Olímpio-PI), impetrado por RAQUEL RODRIGUES VAZ, ora apelada.

Na ação originária, a parte autora alega que participou do concurso público realizado pela Administração Pública Municipal requerida (edital nº 01/2016), tendo sido aprovada para o cargo de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS na sétima (7ª) colocação, dentro das nove (09) vagas previstas no edital do certame, no entanto jamais foi investida no cargo público em comento.

Afirma que existem servidores comissionados/contratados realizando as mesmas funções que lhe possibilitaria o direito a posse.

Aduz restar configurado o direito subjetivo à nomeação, no que pugna pelo reconhecimento do seu direito líquido e certo, com a imediata convocação da impetrante, vez que fora aprovada dentro das vagas previstas no edital do concurso.

Devidamente notificado, a autoridade impetrada apresentou informações, oportunidade em que suscita preliminar de inadmissibilidade do mandamus (impossibilidade jurídica do pedido). No mérito, sustenta que inexistiu qualquer violação ao direito líquido e certo da impetrante e que tão somente editou o ato dentro do seu poder discricionário e do seu dever de observância das decisões emanadas do Tribunal de Contas do Estado.

O Ministério Público opinou pela denegação da segurança tendo como fundamento maior a decisão cautelar exarada em 06/03/2018, no âmbito do Processo nº. TC/001155/2016, que tramitou perante o TCE/PI, na qual concedeu medida cautelar suspensiva que culminou com a suspensão do concurso discutido, bem como das nomeações dos aprovados, até ulterior deliberação do TCE/PI.

Na sentença, a d. Magistrada concedeu a segurança, reconhecendo o direito subjetivo a nomeação para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais da Prefeitura Municipal de são João do Arraial.

Irresignada, a parte autora interpôs o recurso de APELAÇÃO CÍVEL, alegando ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo pleiteado e inexistência de comprovação de que a omissão impugnada se encontra permeada de ilegalidade ou de abuso de poder.

Afirma que o ato praticado pela autoridade coatora, ora apelante, foi meramente decorrente do seu dever de observância às decisões emanados pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí-TCE-PI, no Processo TC/000155/2016, que impedia a autoridade coatora de realizar a contratação dos aprovados no concurso público em questão. Assim, a apelada apenas agiu no estrito exercício das suas atribuições como gestora pública.

Alega que somente após a impetração do Mandado de Segurança ora em debate é que houve nova decisão cautelar do egrégio TCE-PI revogando a liminar que proibia o município de realizar novas contratações dos concursados do ano de 2016.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do Recurso, a fim de reformar a sentença vergastada.

Encaminhados os autos à d. Procuradoria Geral de Justiça, esta emitiu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento da Apelação.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): Senhores Julgadores, CONHEÇO do RECURSO DE APELAÇÃO, eis que o mesmo se encontra com seus pressupostos de admissibilidade.

O cerne desta lide consiste em saber se a parte apelada, classificada na 7ª colocação em concurso público para o provimento de cargo efetivo de cargo de auxiliar de serviços gerais, tem direito subjetivo à nomeação e posse no referido cargo, em razão da alegada preterição em razão de alegação de contratação precária realizada pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO ARRAIAL -PI.

Sustenta a parte apelada que detém direito líquido e certo à imediata nomeação e posse no cargo público para o qual fora classificada, sob o fundamento de que houve a contratação de profissionais temporários para exercer a mesma função do cargo que pretende, tendo sido, portanto, preterida.

Como é sabido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais e Estaduais vêm admitindo, sendo importante esta evolução, o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital.

Tal tese, fundamenta-se, principalmente, no fato de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado do poder público, que determina a realização de concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos, conforme previsto na Carta Magna, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o seu preenchimento, desde que ocorra dentro do período de validade do certame.

Segundo esse mesmo entendimento jurisprudencial, a não nomeação do candidato aprovado impõe à Administração Pública o dever de motivar, sendo esta motivação passível de controle pelo Poder Judiciário (STF, RE 227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009; STJ, AgRg no RMS 33.716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013).

No caso em concreto, a apelada fora classificada dentro do número de vagas previsto no edital e alega que houve contratação precária pelo apelante, preterindo assim, o direito da recorrida.

Contudo o Município apelante sustenta a legalidade do seu ato consubstanciado em decisão do TCE de 06/03/2018, que em processo nº TC/000155/2016, suspendeu a nomeação dos aprovados no supracitado concurso público.

Contudo, como bem fundamentou o d. Magistrado a quo nos autos do processo público de nº. TC/001155/2016, consta decisão revogando, decisão anteriormente prolatada que ordenou a suspensão do concurso público, bem como das nomeações dele decorrentes.

Outrossim, restou verificado no relatório da Unidade de Fiscalização que em consulta ao sistema SAGRES contábil, durante o ano de 2017, mesmo após a homologação do resultado concurso (ocorrida em 08/04/2016), houve a contratação direta do município impetrado de prestadores de serviço para os cargos contemplados no concurso evidenciando descumprimento da norma insculpida no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

O poder discricionário que Administração detém para nomear candidatos aprovados no certame durante sua validade é limitado quando comprovada a existência de contratação precária de terceiros para o exercício das atribuições do cargo mesmo existindo candidatos classificados, tal como ocorre no caso em concreto.

Enfim, faz-se necessário trazer à colação o entendimento cristalizado no âmbito deste e. Tribuna de Justiça, através da Súmula nº 15, in verbis:

“Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

Assim, não pode a administração pública admitir contratado por processo seletivo simplificado para cargos que se encontram vagos e aptos imediatamente a serem preenchidos por concursados, como forma de burlar o concurso público, só podendo ocorrer a contratação de temporário para cargo vago de forma excepcional e pelo tempo necessário a realização do concurso público para o preenchimento do cargo vago.

Na hipótese, restou comprovado o direito liquido e certo da impetrante, não só em razão da revogação da decisão que impedia as nomeações, mas também pela realização de contratações efetivadas, preterindo o direito da recorrida.

Sobre o tem, vale colacionar jurisprudência, verbis:

“Administrativo. Concurso público. Contratação precária dentro do prazo de validade do certame. Nomeação e posse no cargo público. Observância da ordem de classificação. Pedido improcedente. Sentença mantida. Precedente 1. 'O candidato aprovado em concurso de provas e títulos tem a garantia de não ser preterido, isto é, de ver observada a ordem de classificação, quando o ente público tenha demonstrado a existência de vagas e a necessidade de seu preenchimento. Na hipótese de contratação precária, dentro do prazo de validade do concurso, o direito à nomeação dos candidatos classificados, só será exercitado por aqueles cuja posição for alcançada pelo número de contratações precárias ocorridas.”(TJ-MG - AC: 10145095688175002 Juiz de Fora, Relator: Mauro Soares de Freitas, Data de Julgamento: 11/08/2011, Câmaras Cíveis Isoladas / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/09/2011)

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM VIRTUDE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECISÃO IMPUGNADA QUE INDEFERIU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, CONSISTENTE EM DETERMINAR QUE A ADMINISTRAÇÃO EFETUE A RESERVA DA VAGA. INSURGÊNCIA AUTORAL. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO AUTORAL. O ENTENDIMENTO ASSENTE NAS CORTES SUPERIORES É NO SENTIDO DE QUE A CONTRATAÇÃO PRECÁRIA, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, PRESUME A EXISTÊNCIA DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS E ENSEJA O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, MESMO PARA AQUELES QUE TENHAM SIDO APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL, DESDE QUE A QUANTIDADE DE PROFISSIONAIS CONTRATADOS, PRECARIAMENTE, SUPERE A SUA CLASSIFICAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DA AUTORA, NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE RESERVA DE VAGA. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.”(TJ-RJ - AI: 00368748120208190000, Relator: Des(a). ANDRE LUIZ CIDRA, Data de Julgamento: 27/08/2020, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/08/2020)

Assim, não merece reforma a sentença vergastada.

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO pelo IMPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em total consonância com o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça.

É o voto.

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Teresina, 05/05/2022