APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O princípio da reserva do possível não pode ser abstratamente invocado para afastar a efetivação de direitos sociais de caráter prestacional. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que os mais carentes têm garantido o acesso a medicamentos e insumos indispensáveis à recuperação de sua saúde, independente de previsão orçamentária ou de constarem em lista elaborada pelo Ministério da Saúde. 2. Não configura violação ao princípio da separação dos poderes à pretensão, via prestação jurisdicional, da garantia de direitos fundamentais. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal (AI: 598212 PR, Relator: Min. Celso de Mello) e do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp: 1304269, Relator: Min. Og Fernandes), baseadas na concepção do sistema de checks and balances, ainda mais quando se trata de proteção a direitos fundamentais, uma vez que esses são subjetivos e as leis elaboradas nem sempre conseguem satisfazer a todos. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800350-52.2017.8.18.0140 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 29/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800350-52.2017.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI 

APELADO: MARIA DE FATIMA DA SILVA NUNES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: ROGERIO NEWTON DE CARVALHO SOUSA

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

 

EMENTA 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O princípio da reserva do possível não pode ser abstratamente invocado para afastar a efetivação de direitos sociais de caráter prestacional. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que os mais carentes têm garantido o acesso a medicamentos e insumos indispensáveis à recuperação de sua saúde, independente de previsão orçamentária ou de constarem em lista elaborada pelo Ministério da Saúde.

2. Não configura violação ao princípio da separação dos poderes à pretensão, via prestação jurisdicional, da garantia de direitos fundamentais. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal (AI: 598212 PR, Relator: Min. Celso de Mello) e do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp: 1304269, Relator: Min. Og Fernandes), baseadas na concepção do sistema de checks and balances, ainda mais quando se trata de proteção a direitos fundamentais, uma vez que esses são subjetivos e as leis elaboradas nem sempre conseguem satisfazer a todos.

3. Recurso conhecido e desprovido.

 

 

 

ACÓRDÃO

         DECISÃO: Acordam os componentes da 4ª Câmara de Direito Público, à unanimidade,  em consonância com o Ministério Público Superior, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Majoraram os honorários advocatícios, para 15% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, em razão de trabalho recursal, conforme o art. 85, § 11, do CPC/2015. Sem custas. Preclusas as vias impugnatórias, arquive-se, dando-se baixa na distribuição de 2° grau.

 

 

 

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência (Proc. n° 0800350-52.2017.8.18.0140), proposta por MARIA DE FATIMA DA SILVA NUNES, contra o apelante.

Na sentença (Id. Num. 4169501), o d. Juízo a quo julgou procedente a ação, tornando definitiva a liminar outrora deferida, no sentido de determinar que o Estado do Piauí providencie a transferência da autora para o hospital indicado em Fortaleza/CE, às expensas do ente público requerido, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, caso ainda não o tenha feito, sob pena de multa diária e sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis contra a o administrador recalcitrante.

Em suas razões recursais (Id. Num. 4169505) o requerente alega em síntese, preliminar de de incompetência absoluta do juízo, sendo os autos remetidos à Justiça Federal e também, que a sentença guerreada: i) violou o princípio da reserva do possível, na medida em que não observou a limitação financeira do Estado; ii) violou o princípio da separação dos poderes. Requer o conhecimento e provimento do recurso para reforma da sentença prolatada na origem.

Em sede de contrarrazões (id.Num. 4169511) a apelada afirma que, a responsabilidade de gerir o SUS (Sistema Único de Saúde) é de todos os entes públicos, não somente da união. Aduz também a inaplicabilidade da reserva do possível e a inexistência de invasão de competência. Pugna pelo não provimento do apelo, mantendo-se integralmente a sentença.

O Ministério Público Superior, em parecer de mérito, opinou pelo desprovimento do recurso em análise (Id. Num. 4665362).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

VOTO 

O Senhor Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.

 

Preenchidos os requisitos necessários à admissibilidade recursal, CONHEÇO do apelo.

 

II. MATÉRIA PRELIMINAR

 

1. Ilegitimidade passiva ad causam do Estado do Piauí e necessidade de citação do litisconsorte passivo necessário:

 

O apelante alega a incompetência absoluta da Justiça Estadual para apreciar e julgar a presente demanda. Afirma que a União tem interesse em intervir no feito, fato que desloca a competência para a Justiça Federal.

De fato, os entes federados são solidariamente responsáveis pela prestação do serviço público de saúde (art. 196 da CF/88). Contudo, tal responsabilidade não implica na formação de litisconsórcio passivo necessário.

Assim, não obstante haver solidariedade entre a União, Estados e Municípios, cabe à autora/apelada escolher contra quem deseja demandar.

Em suma, não integrando a União o polo passivo da presente lide, a competência para processamento e julgamento é da Justiça Comum Estadual. Neste sentido, eis o Enunciado Sumular deste e. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

 

SÚMULA Nº 06:

A justiça estadual é competente para processar e julgar ação contra o Estado e os municípios piauienses que tenha por objeto o fornecimento de remédio indispensável à promoção, proteção e recuperação da saúde de pessoas necessitadas, na forma da lei.

 

Verificando, pois, que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico, tais entes são partes legítimas para figuras no polo passivo dessas demandas, podendo, assim, a ação ser proposta em face de quaisquer deles.

Da mesma forma, este Egrégio tribunal editou ainda a Súmula nº 02:

 

SÚMULA Nº 02: O Estado e os Municípios respondem solidariamente pelo fornecimento de medicamentos para tratamento de saúde das pessoas necessitadas, na forma da lei, podendo ser acionadas em juízo em conjunto ou isoladamente.

 

Acrescente-se que a jurisprudência desta Corte de Justiça segue no mesmo sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. REJEITADA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. INAPLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA A SEPARAÇÃO DE PODERES.

1. O Estado e os Municípios respondem solidariamente pelo fornecimento de medicamentos para tratamento de saúde, na forma da lei, podendo ser acionadas em juízo em conjunto ou isoladamente.

2. Por força do art. 196 da CF/88 cabe a todos os entes federativos garantir o direito à saúde, oferecendo “assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica” (art. 6º, I, “d” da Lei nº 8080/90).

3. Recurso conhecido e não provido.

(TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0032041-25.2014.8.18.0140 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 05/03/2021).

 

À vista do exposto, rejeito as preliminares suscitadas.

 

III. MATÉRIA DO MÉRITO.

 

O Estado do Piauí, em suas razões recursais, levanta duas teses para análise desse tribunal: i) a violação ao princípio da reserva do possível; ii) violação ao princípio da separação dos poderes.

Dito isto, a Teoria da Reserva do Possível remonta à data de 18 de julho de 1972, quando foi suscitada de forma inovadora em decisão proferida pela Corte Constitucional Alemã no julgamento do BVerfGE 33, 330, com o intuito de afirmar a necessidade de um juízo de ponderação nas demandas judiciais que exigissem uma prestação material por parte do Estado quando se tratarem de direitos não subjetivos (KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des)caminhos de um direito “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 46).

Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade (Krell. Andreas J. Controle judicial dos serviços públicos na base dos direitos fundamentais sociais in SARLET, Ingo Wolfgang (org. ). A Constituição Concretizada – Construindo Pontes entre o Público e o Privado. 2000, p. 41).

No ordenamento jurídico pátrio, ao revés do alemão, em que pese a discricionariedade da Administração Pública na alocação de recursos, os direitos sociais, tal qual a saúde, são essencialmente subjetivos, por disposição constitucional, ao passo que a construção do orçamento público encontra-se adstrita aos ditames constitucionais que asseguram o atendimento integral de tais direitos. A esse propósito, Vidal Serrano Nunes Júnior expõe o seguinte entendimento:

 

(...) imperiosa a conclusão de que os agentes e órgãos envolvidos na elaboração do orçamento – chefias do executivo e órgãos legislativos – estão adstritos à observância de todas as normas constitucionais, de tal modo que ante um comando que confira ao cidadão um direito público subjetivo, que, deste modo, passa a integrar o seu patrimônio jurídico, não existe liberdade de conformação legislativa, mesmo em termos orçamentários, ficando, pois, referida peça legal obrigada à previsão de verbas suficientes à realização dos custos derivados do respeito aos direitos consagrados em nossa Lei Maior. (NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988. São Paulo: Verbatim, 2009. p.180-181).

 

Infere-se, então, que a relativização de tais direitos não é concebível no cenário normativo brasileiro, assim como ocorre no ordenamento jurídico alemão, dado a primazia da Constituição da República pelos direitos sociais, que gozam de prerrogativas fundamentais.

Apesar desse entendimento o doutrinário, o Poder Público, tem utilizado a tese germânica em suas defesas, quando demandado judicialmente, todavia, aplicando o entendimento, antes destinado a direito não subjetivos, em direitos sociais fundamentais, como o acesso a saúde, como no caso em apreço.

Outrossim, inaplicável, na espécie, a tese da reserva do possível. A alegação genérica da referida pretensão, sem prova concreta da impossibilidade de arcar com os custos do tratamento médico vindicado, não merece guarita. Veja-se:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE PIRIPIRI-PI E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Esta Colenda Corte, em conformidade com os Tribunais Superiores, já firmou entendimento de que as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico. Súmula 02 do TJ/PI: O Estado e os Municípios respondem solidariamente pelo fornecimento de medicamentos para tratamento de saúde das pessoas necessitadas, na forma da lei, podendo ser acionadas em juízo em conjunto ou isoladamente. Súmula 06 do TJ/PI: A justiça estadual é competente para processar e julgar ação contra o Estado e os municípios piauienses que tenha por objeto o fornecimento de remédio indispensável à promoção, proteção e recuperação da saúde de pessoas necessitadas, na forma da lei.

2. A alegação de questões orçamentárias não se sobrepõe à necessidade de garantir o direito fundamental ameaçado, o que justifica a ordem de fornecimento gratuito do medicamento pleiteado, haja vista a carência financeira da paciente. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente diante da inexistência de comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

3. Agravo conhecido e improvido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2017.0001.006808-1 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/08/2021).

 

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – DIREITO À SAÚDE – LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONCESSÃO DE LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - POSSÍVEL IRREVERSIBILIDADE DA SITUAÇÃO – PRECLUSÃO - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – AFRONTA INEXISTENTE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS. 1 E 2 DO TJ/PI – APLICAÇÃO DO TEMA 106 DO STJ – RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICÁVEL – - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O direito à saúde, como elemento essencial à dignidade da pessoa, insere-se no rol daqueles direitos, cuja tutela pelo Ministério Público interessa à sociedade, ainda que em favor de pessoa determinada.

2. Preclui o direito de discutir-se a concessão ou não de medida liminar, quando não atacada a decisão pelo recurso apropriado; e, ainda que assim não o fosse, não são oponíveis as vedações legais à concessão de liminares, em desfavor da Fazenda Pública, quando existir perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, sobretudo, em casos que envolvam direito à saúde.

3. É dever da União, dos Estados e dos Municípios fornecer, especialmente às pessoas mais necessitadas, não só medicamentos, como, também, disponibilizar-lhes ou autorizar os procedimentos médicos dos quais precisem, podendo, ainda, a ação, com essas finalidades, ser proposta contra quaisquer um dos referidos entes públicos. Precedentes do STF e do STJ.

4. Sentença mantida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.011364-1 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/07/2021).

 

Noutra banda, a sentença atacada não feriu o princípio da separação de poderes, haja vista que a partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em prol das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de concretizar políticas de transformação da realidade social.

Com isso, não só o Poder Executivo, mas também o Poder Judiciário sofreu alterações em sua estrutura funcional, de modo a possibilitar a efetividade dos direitos sociais.

Se, de um lado, a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, de outro, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos direitos sociais constitucionalmente garantidos.

A ilicitude gerada pelo não cumprimento injustificado do dever da administração pública em implementar políticas de governo acarreta a desarmonia da ordem jurídica, o que faz merecer correção judicial, sob pena de transformar em letra morta os direitos sociais.

Assim, pode-se dizer que o princípio da separação dos Poderes – inicialmente formulado em sentido forte, até porque assim o exigiam as circunstâncias históricas – nos dias atuais, para ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige temperamentos e ajustes à luz de diferentes realidades constitucionais.

Outrossim, não configura violação ao princípio da separação dos poderes à pretensão, via prestação jurisdicional, da garantia de direitos fundamentais. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal (AI: 598212 PR, Relator: Min. Celso de Mello) e do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp: 1304269, Relator: Min. Og Fernandes), baseadas na concepção do sistema de checks and balances, ainda mais quando se trata de proteção a direitos fundamentais, uma vez que esses são subjetivos e as leis elaboradas nem sempre conseguem satisfazer a todos.

Oportuno, nessa vereda, colacionar o magistério doutrinário de Estefânia Maria de Queiroz Barbosa, verbatim:

(...) a valorização dos direitos fundamentais de liberdade e, principalmente, a constitucionalização dos direitos fundamentais sociais como uma das causas da crescente interpretação criativa do Poder Judiciário no mundo contemporâneo, uma vez que as normas constitucionais que tratam dos direitos fundamentais, por serem genéricas por sua natureza, necessitam para sua realização alto grau de criatividade dos juízes (BARBOSA, Estefância Maria de Queiroz. Jurisdição Constitucional: entre o constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte. Fórum, 2007, p. 193).

 

Dessa maneira, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 45, poderá se atribuir ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e integridade de direitos com estrutura constitucional.

Oportuno, nessa vereda, citar precedente desta Câmara de Direito Público sob minha relatoria, in verbis:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO/ALIMENTO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS CONSTANTES DO RESP 1.657.156/RJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. MANTIDA DECISÃO LIMINAR DE ORIGEM QUE DEFERIU O MEDICAMENTO/ALIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - Versa o caso acerca da concessão do medicamento/suplemento NEO SPOON 400G à criança (paciente/agravada).

2 - Na hipótese, o medicamento/alimento mostra-se adequado e imprescindível à resolução do problema de saúde do paciente/agravado (alergia múltipla – CID K52.2), conforme laudo médico do especialista que o acompanha (Num. 713327 - Pág. 20 a Num. 713327 - Pág. 38) e do órgão técnico deste e. TJPI (NATEM - Id. 1046461) (ponto “4.i” da tese fixada no Resp 1657156/RJ). A incapacidade financeira do paciente/impetrante também resta patente, haja vista, inclusive, ter se valido do Ministério Público para garantia do seu direito (ponto “4.ii” da tese fixada no Resp 1657156/RJ). Ademais, o fármaco solicitado encontra-se com registro válido na ANVISA (Reg. nº 411200178) (ponto “4.iii” da tese fixada no Resp 1657156/RJ).

3 - No mais, é de se destacar que os estados e municípios respondem solidariamente pelo fornecimento de tratamentos medicamentosos, podendo responder judicialmente em conjunto ou isoladamente (Súmula nº 02 deste e. TJPI).

4 - Ainda, não há que se falar em ofensa ao princípio da separação de poderes, haja vista que o “Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente a problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.” (STF; ARE 685230 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2013 PUBLIC 2503-2013).

5 - Outrossim, inaplicável, na espécie, a tese da reserva do possível. A alegação genérica da referida teoria, sem prova concreta da impossibilidade de arcar com os custos do tratamento vindicado, impõe seu afastamento. Precedentes.

6 – Decisão de origem mantida. Recurso conhecido e desprovido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0711451-42.2019.8.18.0000 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/04/2021).

 

Forte nessas razões, entendo que o recurso de apelação não merece provimento.

 

IV. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos e em concordância com o Ministério Público Superior, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Majoro os honorários advocatícios, para 15% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, em razão de trabalho recursal, conforme o art. 85, § 11, do CPC/2015.

Sem custas.

Preclusas as vias impugnatórias, arquive-se, dando-se baixa na distribuição de 2° grau.

 

Teresina, 23/06/2022