EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE REGIME PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico. 3. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado. 4. Dosimetria da pena. Considerando a existência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos para o acusado GLEIDSON DANRLEI DA SILVA FREITAS pela prática do delito de tráfico de drogas, mantendo-se todos os demais termos da sentença. 5. In casu, deve ser mantido o regime semiaberto para o início de cumprimento da sanção, visto que o quantum estabelecido para a reprimenda inviabiliza a fixação de regime menos gravoso, conforme disposição do art. 33, § 2º, “b”, do CP. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005404-03.2015.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE REGIME PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico.

3. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado.

4. Dosimetria da pena. Considerando a existência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos para o acusado GLEIDSON DANRLEI DA SILVA FREITAS pela prática do delito de tráfico de drogas, mantendo-se todos os demais termos da sentença.

5. In casu, deve ser mantido o regime semiaberto para o início de cumprimento da sanção, visto que o quantum estabelecido para a reprimenda inviabiliza a fixação de regime menos gravoso, conforme disposição do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena definitiva do réu GLEIDSON DANRLEI DA SILVA FREITAS pela prática do delito de tráfico de drogas para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, em consonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GLEIDSON DANRLEI DA SILVA FREITAS, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão a ser cumprido em regime inicial semiaberto e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo à data do fato, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

O réu GLEIDSTON DANRLEI DA SILVA FREITAS foi preso em flagrante no dia 19/03/2015, por volta de 06:00hrs quando policiais cumpriam mandado de busca e apreensão na residência do apelante, localizada na rua Barra Alta, nº 2268, Vila Padre Cícero, na cidade de Teresina-PI.

No local, os policiais apreenderam, escondidos dentro de uma caixa de som no quarto do acusado, um invólucro contendo 23,9 g de COCAÍNA,, papelotes, plástico, ligas, uma balança de precisão, bem como a quantia de R$ 526,00 (quinhentos e vinte e seis reais).

Em suas razões recursais (ID 5048389), a defesa suscita cinco teses basilares, a saber: I) a desclassificação do crime de tráfico do art. 33 da Lei n º 11.343/06 para o delito de porte de droga para uso pessoal, capitulado no art. 28 da Lei Antidrogas; II) a absolvição por não haver provas da sua concorrência para a infração, nem provas suficientes para uma condenação pelo crime do art. 33 da Lei n º 11.343/06, com fulcro no art. 386, V e VII, do CPP; subsidiariamente, III) o decote da vetorial da natureza da droga; IV) a redução da pena com o reconhecimento do tráfico privilegiado e V) a aplicação do regime aberto de cumprimento de pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em cinco teses basilares: I) a desclassificação do crime de tráfico do art. 33 da Lei n º 11.343/06 para o delito de porte de droga para uso pessoal, capitulado no art. 28 da Lei Antidrogas; II) a absolvição por não haver provas da sua concorrência para a infração, nem provas suficientes para uma condenação pelo crime do art. 33 da Lei n º 11.343/06, com fulcro no art. 386, V e VII, do CPP; subsidiariamente, III) o decote da vetorial da natureza da droga; IV) a redução da pena com o reconhecimento do tráfico privilegiado e V) a aplicação do regime aberto de cumprimento de pena.

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Entretanto, perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A autoria e materialidade do delito são incontestes, comprovadas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame de Constatação, Guia de Depósito Judicial, Laudo de Exame Pericial Definitivo, Laudo de Exame Pericial em Balança, Interrogatórios perante a autoridade policial e, ainda, pelos depoimentos das testemunhas em juízo.

Destaque-se, ainda, que a apreensão das drogas, de quantia considerável em dinheiro e dos petrechos utilizados na traficância, afasta a negativa de insubsistência de provas da materialidade, pois estas vinculam-se diretamente a GLEIDSON DANRLEI, que era alvo de investigação policial prévia, por sua residência ser considerada ponto de venda de drogas. Desse modo, importante mencionar que não se tratou de apreensão fortuita de droga, mas de abordagem feita com prévia informação de que naquele imóvel ocorria comercialização de entorpecentes, o que de fato foi confirmado com todo material ilícito apreendido.

Além disso, as testemunhas de acusação foram unânimes em afirmar que a droga, juntamente com uma balança de precisão, foram encontradas dentro do quarto do apelante, escondidos dentro de uma caixa de som.

A versão do acusado, portanto, não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante realizava a traficância, não tendo que se falar em reforma da sentença condenatória, visto que a decisão foi devidamente fundamentada no lastro probatório presente nos autos.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

É uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ, nos seguintes julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INST NCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INST NCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFIC NCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.

[...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Acrescente-se, por oportuno, que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retromencionado. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada a droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do crime em comento.

Portanto, é inegável que o acusado praticou os verbos de ter em depósito e guardar, previstos tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas.

Resta, portanto, apenas analisar se a droga que o réu guardava era destinada ao consumo pessoal, tarefa que sempre foi árdua para os magistrados.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado.

O apelante também não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que a droga era para uso pessoal. Vale constar que o acusado foi surpreendido com invólucros plásticos, com substância positiva para cocaína, com balança de precisão, ligas e papelotes, não tendo que cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

II) Da circunstância judicial reconhecida em juízo: natureza da droga

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado de piso fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavorável a natureza da droga.

Entretanto, não assiste razão ao apelante quanto à necessidade de revisão da dosimetria da pena neste ponto.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração apresentada, fixou a pena-base do apelante em 6 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativa a natureza da droga. Consta da sentença:

Natureza da droga: Diante do elevado potencial lesivo da cocaína, entorpecente apreendido com o réu, justifica-se a exasperação da pena-base nesse ponto.

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.

II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.

III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

No que diz respeito ao quantum utilizado pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base diante da única circunstância judicial desfavorável, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A esse respeito, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNST NCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal goiano destacou que os argumentos colacionados no pedido revisional não autorizam a sua procedência, notadamente diante da carência de preenchimento de requisito contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal.

2. A inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo recorrente, no sentido da ilegalidade na dosimetria da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência essa que contraria a Súmula 7/STJ.

3. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. [...] Nessa senda, este “Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP.” (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). [...] A alteração do entendimento apresentado na via do recurso especial constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.563.982/MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2019)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

Constato, portanto, que o magistrado fixou a pena-base fundamentando de forma idônea o vetor tido por desfavorável, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, razão pela qual não há justificativa para modificá-la.

III) Do reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Requer o apelante que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha lhe ser imputada.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

“Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau não concedeu o benefício ao apelante na terceira fase da dosimetria da pena sob o seguinte fundamento:

Neste ponto, reputo relevante frisar que o réu GLEIDSON DANRLEI DA SILVA FREITAS não faz jus à diminuição de pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois embora tecnicamente primário, quando adolescente, respondeu a procedimento de apuração de ato infracional equiparado a homicídio qualificado, conforme informação do sistema Themis Web retro acostada e, tão logo alcançou maioridade, cometeu o crime narrado nestes autos, vicissitude que afasta a aplicação da causa de diminuição em comento.

O Superior Tribunal de Justiça vem formando precedentes no sentido de que as anotações penais do acusado, por atos infracionais praticados na menoridade, não impedem a aplicação da causa de diminuição da pena do §4, do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE.

3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que “[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator” (HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020).

6. Recurso especial conhecido e desprovido.

(REsp 1916596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021) 

Ademais, inobstante a divergência jurisprudencial a respeito do tema, os tribunais só afastam a aplicação da minorante do §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando, da análise das anotações por ato infracional, conseguem inferir pela habitualidade do acusado na traficância, o que não vislumbro no caso.

Pelo lapso temporal entre a anotação apontada e a prática da conduta que ora se avalia e, também, pela quantidade de drogas apreendidas que, embora relevante, não é de muito vulto, não há como concluir que se está diante de um traficante habitual ou ocasional.

Portanto, no caso dos autos, sopesando as circunstâncias explanadas acima, determino a aplicação da fração mínima de 1/6 ao reconhecer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria.

Passo à análise da dosimetria da pena do apelante:

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Sem redimensionamento.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado aplicou a circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, I do Código Penal (menoridade relativa), atenuando a pena em 1/6, fixando a pena-intermediária em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 05 (cinco) dias reclusão e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado sentenciante não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena.

Reconheço em favor do apelado a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que permite a redução na fração mínima de 1/6 (um sexto), restando fixada a pena em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva.

Ressalte-se que deve ser mantido o regime semiaberto para o início de cumprimento da sanção, visto que o quantum estabelecido para a reprimenda inviabiliza a fixação de regime menos gravoso, conforme disposição do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena definitiva do réu GLEIDSON DANRLEI DA SILVA FREITAS pela prática do delito de tráfico de drogas para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, em consonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Teresina, 31/05/2022