EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE- CARGO COMISSIONADO- DIREITO À PERCEPÇÃO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO- PROVA DA EXISTÊNCIA E EXERCÍCIO DO CARGO PELO AUTOR- ÔNUS DO ENTE MUNICIPAL EM COMPROVAR FATO EXTINTIVO, IMPEDITIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO- NÃO OCORRÊNCIA- CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA- APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INDICE DO IPCA-E, ACRESCIDO DE JUROS DE MORA- POSSIBILIDADE- HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA QUE SE MANTÉM- OBSERVÂNCIA DO ART. 85 DO CPC- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000557-65.2013.8.18.0030 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 05/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000557-65.2013.8.18.0030

APELANTE: MARIA LAUDECI BARBOSA FEITOSA

Advogado(s) do reclamante: ROSA MARIA BARBOSA DE MENESES

APELADO: MUNICIPIO DE SAO MIGUEL DO FIDALGO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO MIGUEL DO FIDALGO

Advogado(s) do reclamado: MARCOS ANDRE LIMA RAMOS

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE- CARGO COMISSIONADO- DIREITO À PERCEPÇÃO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO- PROVA DA EXISTÊNCIA E EXERCÍCIO DO CARGO PELO AUTOR- ÔNUS DO ENTE MUNICIPAL EM COMPROVAR FATO EXTINTIVO, IMPEDITIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO- NÃO OCORRÊNCIA- CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA- APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INDICE DO IPCA-E, ACRESCIDO DE JUROS DE MORA- POSSIBILIDADE- HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA QUE SE MANTÉM- OBSERVÂNCIA DO ART. 85 DO CPC- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

 

Vistos etc. 

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICIPIO DE SÃO MIGUEL DO FIDALGO-PI, contra sentença exarada nos autos da Ação de Cobrança (Processo nº 0000557-65.2013.8.18.0030, 2ª Vara da Comarca de Oeiras-PI), ajuizada por MARIA LAUDECI BARBOSA FEITOSA, ora apelada.

Ingressou a autora com esta ação alegando que que laborou junto ao Município requerido no período compreendido entre 01/07/2004 e 12/2012, exercendo cargo em comissão de Secretária de Assistência Social, e que durante todo o período não gozou férias nem recebeu 13º salário. Para comprovar o alegado, carreou aos autos sua ficha financeira e portaria de nomeação.

Devidamente citado, o Município apresentou contestação alegando preliminarmente a impossibilidade jurídica do pedido e a ocorrência de prescrição. No mérito, sustenta que não são devidas as verbas pleiteadas na inicial, de modo que o pedido deve ser julgado improcedente.

Intimada, a parte autora apresentou réplica.

Por sentença, o MM. Juiz julgou parcialmente procedente a ação, determinando o pagamento de férias e 13º salário no período compreendido entre ABRIL/2008 e DEZEMBRO/2012.

Determinou ainda que o valor da condenação deve ser corrigido monetariamente, a partir do inadimplemento, pelo índice do IPCA-E (RE 870947 ED), e acrescido de juros de mora de 1% ao mês (art. 406 do CC c/c art. 161, § 1º, do CTN), contados a partir da citação.

Por fim, fixou honorários de sucumbência em dez por cento (10%) sobre o valor da condenação.

Inconformado com a referida sentença, a parte requerida interpôs RECURSO DE APELAÇÃO, objetivando a reforma da sentença ora combatida, oportunidade em que alega inexistir nos arquivos da prefeitura qualquer documento contábil que externe a ausência de tal pagamento, mesmo porque não fora incluído em restos a pagar qualquer tipo de verba inerente às verbas salariais pleiteadas.

Aduz que diante da precariedade que recai sobre a modalidade de contratação de cargos em comissão, entende-se que os servidores ocupantes destes não fazem jus ao recebimento das mesmas verbas recebidas pelos servidores efetivos, tais como férias e gratificação natalidade.

Afirma a necessidade de inclusão do crédito para pagamento no sistema de precatórios; improcedência dos honorários de sucumbência e que devem ser aplicados, como juros de mora contra a Fazenda Pública, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009 e não a taxa de e juros de mora de 1% ao mês sobre a condenação, como fixou o d. Magistrado a quo.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação, no sentido de reformar a sentença hostilizada.

Devidamente intimada a parte apelada apresentou contrarrazões requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instada, a d. Procuradoria de Justiça se manifestou no sentido de inexistir interesse público a justificar sua intervenção.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Votando): Eminentes julgadores, CONHEÇO do RECURSO DE APELAÇÃO, eis que o mesmo se encontra com seus pressupostos de admissibilidade.

Pelo que se extrai dos autos, embora não precedida de concurso público, a contratação da apelada teve por finalidade o exercício do cargo em comissão, integrante da estrutura administrativa do MUNICIPIO DE SÃO MIGUEL DO FIDALGO-PI, o que é admitido, expressamente, pela CF/88, em seu art. 37, inciso II, in verbis:

“(...) 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ;” 

Isso implica dizer, que referido vínculo funcional tinha respaldo na ordem constitucional em vigor, sendo perfeitamente válido, e, portanto, não há nenhum motivo para sua anulação pelo Poder Judiciário.

Registre-se ainda que nos termos do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, são garantidos aos servidores públicos, em geral, efetivos ou comissionados, alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais, entre os quais, a percepção de férias acrescidas do 1/3 e décimo terceiro salário ( CF/88, art. 7º, incisos VIII e XVII):

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. 

(...) 

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

(...) 

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; 

(...) 

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;” 

Ressalte-se que movidas para a cobrança de tais verbas, cabe à parte que proclama a inadimplência do ente público, única e tão somente, demonstrar a existência do vínculo funcional. O que fora devidamente comprovado pela apelada.

Já ao ente público, por seu turno, recai o dever de comprovar o pagamento dos respectivos valores ou então a existência de qualquer outro fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito vindicado nos autos.

Trata-se da aplicação da Teoria da Carga Dinâmica da Prova, segundo a qual o ônus probatório deve ser imputado à parte que, dadas as circunstâncias existentes, tenha melhores condições para dele se desincumbir.

De fato, é bem mais simples ao ente público, que deve ter pleno controle dos dados relativos à vida funcional de todos os integrantes de seus quadros, fazer prova da inexistência de direito pleiteado por ex-servidor.

Daí por que, não tendo o Município apelante se desincumbido de seu ônus da prova (art. 372, inciso II do CPC), forçoso é o reconhecimento do direito da ex-servidora à percepção de tais verbas rescisórias.

Neste sentido é a jurisprudência, litteris:

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO DE CARGO EM COMISSÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS. ART. 7º COMBINADO COM ART. 39, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUALQUER FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO. ÔNUS DO ENTE PÚBLICO. PAGAMENTO DEVIDO. DEPÓSITOS DO FGTS E FÉRIAS EM DOBRO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. 1.Trata-se, no presente caso, de Apelações Cíveis, buscando reforma de sentença, em que o magistrado de primeiro grau concluiu pela parcial procedência de ação de cobrança movida por ex-servidor do Município de Itapipoca, exonerado de cargo em comissão. 2. O art. 39, § 3º, da CF/88 assegura, expressamente, aos servidores ocupantes de cargos públicos em geral, efetivos ou comissionados, alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º). 3. Atualmente, prevalece o entendimento de que, nas ações de cobrança de tais verbas, cabe ao (à) ex-servidor (a) que proclama a inadimplência do ente público, única e tão somente, demonstrar a existência do seu vínculo, durante o período reclamado in concreto. 4. Ao ente público, por seu turno, recai o dever de comprovar o pagamento dos respectivos valores ou a existência de qualquer outro fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito pleiteado pelo (a) ex-servidor (a). 5. (...) 6. Os documentos acostados aos autos atestam a existência do vínculo funcional entre as partes. Incumbia, assim, ao Município de Itapipoca/CE demonstrar que realizou o pagamento das verbas rescisórias devidas ao ex-servidor, quando de sua exoneração, apresentando comprovantes de quitação, ou quaisquer outros elementos aptos a extinguir, impedir ou modificar o direito vindicado, o que, entretanto, não ocorreu. 7. Diante de tal panorama, forçoso concluir, então, que o ex-servidor tem sim direito à percepção das verbas rescisórias cobradas na ação, a título de férias acrescidas de 1/3 (um terço) e de complementação de adicional noturno, referentes ao período em que exerceu cargo em comissão no âmbito do Município de Itapipoca/CE. 8. Ademais, como bem consignou o Juízo a quo, é indevido o pagamento de FGTS ou de férias em dobro, in casu, por se tratarem de direitos não extensíveis aos servidores públicos, à luz do art. 39, § 3º, da CF/88. 9. Permanecem, portanto, totalmente inabalados os fundamentos da sentença, impondo-se sua confirmação, porquanto houve a correta aplicação do direito ao caso. - Precedentes. - Recursos conhecidos e não providos. - Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelações Cíveis nº 0015643-51.2017.8.06.0101, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer das apelações interpostas, mas para lhes negar provimento, mantendo inalterada a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 13 de setembro de 2021. DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora.(TJ-CE - AC: 00156435120178060101 CE 0015643-51.2017.8.06.0101, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 13/09/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/09/2021). 

Vê-se, pois, que na hipótese restam devidas as férias e 13º salários à apelada, observando o instituto da prescrição, nos termos fixados na condenação.

Quanto a correção monetária aplicada pelo d. Magistrado a quo, vale ressaltar que a partir do julgamento definitivo do RE 870.947/SE (Dje de 20/11/2017), declarou-se inconstitucional o artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), por impor restrição desproporcional ao direito de propriedade.  Assim, conforme o entendimento do Col. Supremo Tribunal Federal, fixado em repercussão geral, as condenações impostas à Fazenda Pública devem ser atualizadas monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, independentemente da existência de precatório.

Com relação ao pedido de inclusão do pagamento do crédito no sistema de precatórios, torna-se imperioso efetivar os cálculos do que fato serão efetivamente pagos, para só assim, verificar se os mesmos serão pagos a título de restituição de pequeno valor ou mediante precatórios. O que na oportunidade será analisada pelo d. Magistrado a quo.

Outrossim, quanto aos honorários advocatícios fixados pelo d. Magistrado a quo, este não merece reforma, uma vez que os mesmos foram fixados de forma proporcional, do art. 85 e ss do CPC, litteris: 

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.  

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; (…)” 

DIANTE DO EXPOSTO, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença monocrática em todos os seus termos.

Majoro os honorários advocatícios para quinze por cento (15 %) sobre o valor da condenação. (Destaques nossos)

É o voto.

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Teresina, 05/05/2022