EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 2. No caso dos autos, consta a apreensão de 43,40g (quarenta gramas e quarenta decigramas) de MACONHA, acondicionados em 22 (vinte e dois) invólucros plásticos; 1,28g (um grama e vinte e oito decigramas) de CRACK, subproduto petrificado da cocaína, acondicionados em 17 (dezessete) invólucros e 8,47g (oito gramas e quarenta e sete decigramas) de COCAÍNA, armazenados em 8 (oito) invólucros plásticos. Valoração desfavorável do vetor natureza da droga permite a fixação da pena-base acima do mínimo estabelecido. 3. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado. 4. Dosimetria da pena. Considerando a existência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena definitiva em 1 (um) ano, 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, de forma que substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a cargo do juiz da execução penal mantendo-se todos os demais termos da sentença. 5. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória não pode ser acatado, tendo em vista que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0007576-73.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

2. No caso dos autos, consta a apreensão de 43,40g (quarenta gramas e quarenta decigramas) de MACONHA, acondicionados em 22 (vinte e dois) invólucros plásticos; 1,28g (um grama e vinte e oito decigramas) de CRACK, subproduto petrificado da cocaína, acondicionados em 17 (dezessete) invólucros e 8,47g (oito gramas e quarenta e sete decigramas) de COCAÍNA, armazenados em 8 (oito) invólucros plásticos. Valoração desfavorável do vetor natureza da droga permite a fixação da pena-base acima do mínimo estabelecido.

3. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado.

4. Dosimetria da pena. Considerando a existência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena definitiva em 1 (um) ano, 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, de forma que substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a cargo do juiz da execução penal mantendo-se todos os demais termos da sentença.

5. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória não pode ser acatado, tendo em vista que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano, 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, de forma que substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a cargo do juiz da execução penal, mantendo incólume os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GILDENE SILVA GOMES, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão a ser cumprido em regime inicial semiaberto e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo à data do fato, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia:

“Narra o Inquérito Policial que uma guarnição policial dirigiu-se até a Vila Irmã Dulce, munida de Mandado de Busca e Apreensão, para confirmar movimentação de tráfico de drogas naquela região.

Durante a investigação, a guarnição verificou que o endereço da Rua Caribe, n° 7747, do bairro citado, situado à 30m dos alvos investigados, possuía uma movimentação intensa de pessoas com características de usuários de drogas.

A partir disso, os policiais resolveram proceder à abordagem. Chegando no local, foi solicitada a entrada a moradora da casa, MARIA DAYANE PEREIRA DA CRUZ, que autorizou por escrito a entrada daqueles. No local, também estava presente o nacional GILDENE SILVA GOMES que, ao ser perguntado sobre ilícitos na residência, respondeu afirmativamente e indicou a estante da sala, onde foram encontrados dentro de um boné danificado 15 (quinze) invólucros de plástico, com 3 (três) porções, cada um destes, contendo substância semelhante à maconha; 5 (cinco) invólucros de substância semelhante à maconha e 2 (dois) invólucros contendo duas porções de substância similar à maconha.

Continuada a vistoria, dentro de outro boné na cor azul, também foram encontrados 17 (dezessete) invólucros de substância, supostamente crack, e no interior de um estojo de cor preta, foram encontrados 7 (sete) invólucros de substância supostamente cocaína. Por fim, foram apreendidos sacos plásticos de embalagem e mais um invólucro plástico, contendo substância semelhante à cocaína. Além de uma quantia em dinheiro fracionada, que totalizou R$ 144,00 (cento e quarenta e quatro reais), um aparelho de celular e uma balança de precisão.

Após a apreensão, Gildene declinou que o material apreendido era de sua propriedade e que toda a droga era destinada para a venda. Disse também vender maconha e crack pelo valor de R$ 5,00 e a cocaína por R$15,00 para sustentar seus filhos e que já havia sido preso por tráfico.

Diante dos fatos, GILDENE SILVA GOMES foi autuado em flagrante pela prática de tráfico de drogas e conduzido à delegacia.” 

Em suas razões recursais (ID 5293264, fls. 359/373), a defesa suscita duas teses basilares: a) a adequação da pena-base para o mínimo previsto no tipo, em razão da indevida valoração negativa do vetor natureza da droga e b) que seja reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a condenação em todos os termos (ID 5293264, fls. 381/397).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente recurso, mantendo-se a r. sentença em todos os termos (ID 5609168).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a Defesa Técnica requer: a) a adequação da pena-base para o mínimo previsto no tipo, em razão da indevida valoração negativa do vetor natureza da droga e b) que seja aplicada a fração de 2/3 pela causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado.

Inicialmente, insta consignar que o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que preleciona:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Verifica-se, assim, que o crime de tráfico de drogas se apresenta como delito de ação múltipla e não carece de prova da mercancia para restar configurado, pois o simples fato de, com essa finalidade, o agente guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.

Considerando que os elementos probatórios dos autos demonstram a autoria e materialidade do delito e que não há irresignação com essa parte do decisum, passo a análise das teses apresentadas.

I) DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RECONHECIDA EM JUÍZO

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado de piso fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavorável a natureza da droga.

Entretanto, não assiste razão ao apelante quanto à necessidade de revisão da dosimetria da pena neste ponto.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração apresentada, fixou a pena-base do apelante em 6 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativa a natureza da droga. Consta da sentença:

Natureza da droga: Diante do elevado potencial lesivo da cocaína, justifica-se a exasperação da pena-base nesse ponto.

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

  

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.

II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.

III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

No que diz respeito ao quantum utilizado pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base diante da única circunstância judicial desfavorável, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A esse respeito, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNST NCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal goiano destacou que os argumentos colacionados no pedido revisional não autorizam a sua procedência, notadamente diante da carência de preenchimento de requisito contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal.

2. A inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo recorrente, no sentido da ilegalidade na dosimetria da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência essa que contraria a Súmula 7/STJ.

3. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. [...] Nessa senda, este “Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP.” (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). [...] A alteração do entendimento apresentado na via do recurso especial constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.563.982/MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2019)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021) 

Constato, portanto, que o magistrado fixou a pena-base fundamentando de forma idônea o vetor tido por desfavorável, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, razão pela qual não há justificativa para modificá-la.

II) DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006

O sentenciado, nas suas razões recursais, apela, ainda, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados com o intuito de vedar a aplicação da causa de diminuição prevista.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo: 

“Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário em que reconhecida a repercussão geral (ARE 666334 RG/AM), firmou o Tema 712, consolidando o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa, sob pena de caracterizar bis in idem.

No caso dos autos, o magistrado de piso, na terceira fase de dosimetria da pena, observou que o recorrente não faz jus à concessão da causa de diminuição da pena estipulada no art. 33, §4º do mencionado regramento, por não cumprir os requisitos dispostos, tendo em vista que em desfavor do réu “tramita ação penal diversa, anterior ao processo em comento, também pelo crime de tráfico de drogas (Proc. 0000985-32.2018.8.18.0149), conforme consulta realizada no Sistema Themis Web”, o que motivou o douto magistrado a deixar de aplicar a referida causa de diminuição da pena.

Entretanto, segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do §4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006. CIRCUNST NCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLER NCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.

8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e na natureza ou quantidade de droga apreendida, especialmente, quando valorada na primeira fase da dosimetria em evidente bis in idem.

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

  

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNST NCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Conforme firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, a utilização supletiva dos vetores natureza e quantidade de droga para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando estiverem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (DJe 01/07/2021). De toda sorte, no caso, essa questão específica está preclusa para o Parquet, que não impugnou o acórdão prolatado no julgamento das apelações.

3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

4. Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente;.

5. Com efeito, esta Corte proclamou reiteradamente que a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; (AgRg no HC 649.332/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021).

6. Todavia, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, nos termos do voto condutor do Exmo. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a Terceira Seção desta Corte entendeu não haver margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos (natureza e quantidade da droga) para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (DJe 01/07/2021).

7. Portanto,a modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 24/09/2021) 

Portanto, tem-se que, no caso em exame, o apelante faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, considerando que não há elementos suficientes que indiquem sua dedicação à atividade criminosa.

Passo a análise da dosimetria.

1ª FASE

Tendo em vista que o magistrado a quo aumentou a pena-base, considerando como desfavorável a natureza da droga, entendimento mantido nesta instância, fixa-se a pena-base em 6 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª FASE

O juízo de primeiro grau constatou a presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, atenuando a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa.

3ª FASE

Reconhece-se em favor do apelado a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por se tratar de réu primário, de bons antecedentes e que não integra organização criminosa do tráfico de drogas, o que permite a redução da pena em 2/3 (dois terços), restando fixada a pena em 1 (um) ano, 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva diante da ausência de causa de aumento de pena.

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ficando a escolha a cargo do juiz da execução penal.

III) IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA

Por fim, a defesa pugna pela desconsideração ou redução da pena de multa aplicada, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita e não possuir condições financeiras de arcar com tal monta

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei de Drogas que prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Deve-se ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Portanto, não há como prosperar esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano, 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, de forma que substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a cargo do juiz da execução penal, mantendo incólume os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto. 

Teresina, 31/05/2022