EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES VINCULANTES E DA SÚMULA Nº 231 DO STJ PARA REDUÇÃO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL FACE AS ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REITERAÇÃO CRIMINOSA COMPROVADA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É inviável a superação dos paradigmas dos tribunais superiores por meio do antecipatory overruling quando inexistentes indícios de alteração do entendimento das cortes superiores que fixaram o entendimento e, tampouco, demonstração de alteração do substrato jurídico e social que lastrearam os precedentes, portanto, não há como se aplicar as atenuantes com redução da pena-base aquém do mínimo legal. 2. Inexiste fundamentação idônea que justifique a superação do enunciado sumular nº 231. Ademais, não há comprovação de que os Tribunais Superiores modificaram esse entendimento, não cabendo aos tribunais recursais reconhecer a não aplicação da súmula. 3. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade podem afastar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas, como no caso em apreço. Precedentes do STJ. 4. Recurso conhecido e desprovido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto, para manter inalterada a sentença apelada em todos os seus termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759426-89.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0759426-89.2021.8.18.0000

APELANTE: ERMISON HUNDSON MATOS TEIXEIRA E SILVA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES VINCULANTES E DA SÚMULA Nº 231 DO STJ PARA REDUÇÃO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL FACE AS ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REITERAÇÃO CRIMINOSA COMPROVADA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É inviável a superação dos paradigmas dos tribunais superiores por meio do antecipatory overruling quando inexistentes indícios de alteração do entendimento das cortes superiores que fixaram o entendimento e, tampouco, demonstração de alteração do substrato jurídico e social que lastrearam os precedentes, portanto, não há como se aplicar as atenuantes com redução da pena-base aquém do mínimo legal.

2. Inexiste fundamentação idônea que justifique a superação do enunciado sumular nº 231. Ademais, não há comprovação de que os Tribunais Superiores modificaram esse entendimento, não cabendo aos tribunais recursais reconhecer a não aplicação da súmula.

3. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade podem afastar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas, como no caso em apreço. Precedentes do STJ.

4. Recurso conhecido e desprovido.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto, para manter inalterada a sentença apelada em todos os seus termos.

 

RELATÓRIO

O Ministério Público com serventia junto a 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI denunciou ERMISON HUNDSON MATOS TEIXEIRA E SILVA, qualificado nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas).

Narrou a peça acusatória que no dia 08 de junho de 2017, às 23:00h, os agentes policiais estavam realizando policiamento ostensivo, quando receberam denúncia anônima de que na Rua Professora Santa Filomena, no Parque Nova Alegria, havia um ponto de comercialização de drogas.

Diante disso, os policias deslocaram-se para o referido endereço com o intuito de averiguar tais informações, chegando lá, observaram uma movimentação suspeita na residência objeto de denúncia, foi nessa ocasião em que os agentes avistaram o acusado e resolveram abordá-lo.

Durante a abordagem, o acusado, identificado como ERMISON HUDSON MATOS TEIXEIRA E SILVA, declarou que vendia drogas naquela residência, e em ato contínuo, levou os agentes policiais até a lateral daquela casa, onde' estavam enterradas 23 (vinte e três) pedras de CRACK.

Em razão disso, os policias realizaram busca no interior do imóvel, onde fora possível encontrar videogames, pulseira, chave de ignição, controle de motocicleta, cartão de memória, pen drives e determinada quantia em dinheiro. Sendo apreendido: a quantia de R$ 79,00 (setenta e nove reais); 23 (vinte e três) pedras de CRACK; 2 (dois) videogames playstations; 3 (três) pen drive; 1 (um) contitilé ao Motocicleta; 1 (uma) chave; 1 (um) cartão de memória; 1 (uma) pulseira dourada.

Durante o interrogatório policial realizado pela autoridade policial, o acusado ERMISON HUDSON MATOS TEIXEIRA E SILVA declarou que uma parte da droga era para venda e outra para seu consumo.

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 18.04.2018, ID Num 5110307 - Págs. 254/255.

O acusado apresentou resposta à acusação, ID Num. 5110307 - Pág. 244/249.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram apresentadas de forma escrita e acostadas aos autos, ID Num. 5110307 - Págs. 490/500, e ID Num. 5110307 - Págs. 508/534, respectivamente.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença, acostada aos autos, ID Num. 5110307 - Págs. 538/553, JULGOU PROCEDENTE o pedido condenatório formulado pelo Ministério Público, e CONDENOU o réu ERMISON HUDSON MATOS TEIXEIRA E SILVA nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Irresignados com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal, ID Num. 5110307 - Pág. 574 e razões ID Num. 5110307 - Págs. 582/598 e Id Num. 5110308 - Pág. 40/50.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, ID Num. 5110307 - Págs. 606/620.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, ID Num. 5320586 - Pág. 01/06, opina pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela defesa para manter incólume a sentença recorrida em todos os seus termos.

É o relatório.

 

 

Voto

Presente os pressupostos do recurso, dele conheço.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ERMISON HUDSON MATOS TEIXEIRA E SILVA, ID Num. 5110307 - Pág. 574 e razões ID Num. 5110307 - Págs. 582/598 e Id Num. 5110308 - Pág. 40/50, contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, que JULGOU PROCEDENTE o pedido condenatório formulado pelo Ministério Público, e CONDENOU o réu ERMISON HUDSON MATOS TEIXEIRA E SILVA nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.  

 

A defesa, em suas razões de apelação, requer:

A) Seja afastada a incidência da Súmula 231 do STJ, aplicando-se a pena aquém do mínimo legal, vez que reconhecida a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III do CP;

B) Seja considerada a causa de diminuição prevista no art. 33 §4 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o recorrente preenche os requisitos legais.

 

A) Do pedido de afastamento da súmula 231 do STJ para aplicação da pena abaixo do mínimo legal:

Primeiramente, cumpre ressaltar que o magistrado de primeiro grau reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea, porém não aplicou a redução da pena na segunda fase com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidado na súmula 231, posto que a pena-base havia sido aplicada no mínimo legal. 

Pois bem, a tese de superação da súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, cuja palavra significa em português, uma mudança de regra, no caso pede o recorrente seja mudada a regra contida na Súmula 231 do STJ, segundo a qual “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com efeito, busca o recorrente uma mudança de regra, para que este tribunal não aplique o enunciado súmula n.º 231 do STJ, e conduza a pena abaixo do mínimo legal com o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Sobre o assunto, o professor Eros Grau registra que a interpretação é “atividade que se presta a transformar textos, disposições, preceitos, enunciados – em normas”. E continua afirmando que “como as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações”, (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 27).

Ocorre que, para que haja uma mudança de regra em relação à não aplicabilidade da pena necessário se faz uma evolução histórico-concreta na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, pois a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

 

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458) – grifo nosso.

 

Dessa forma, o proceder do magistrado de primeiro grau quando não efetuou a redução da pena provisória então fixada está correto, pois, não obstante, esteja presente a atenuante da confissão, não pode essa reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal, afrontaria o princípio da legalidade das penas. Somente é possível ultrapassar os limites legais cominados nas causas em que o legislador atribuiu parâmetros ao juiz para a redução ou aumento da pena, o que não ocorre com as atenuantes e agravantes. Tanto é assim que, por uma circunstância agravante, não se cogita de poder o juízo elevar a pena acima do máximo cominado.

Assim, inviável a aplicação da atenuante da confissão, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231, do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos, pois é cediço que as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador. Neste sentido:

 

1) EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE ATENUANTE GENÉRICA – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270-QO- -RG/RS – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – ALEGADA TRANSGRESSÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, II E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF, ARE 1081925 ED-ED-AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 19-09-2018 PUBLIC 20-09-2018) Grifei.

 

2) E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO –MATÉRIA PENAL – EXISTÊNCIA DE ATENUANTE – FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270-QO-RG/RS – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF, ARE 1066312 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 06-04-2018 PUBLIC 09-04-2018) Grifei.

 

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. Em crimes decorrentes de violência doméstica, a palavra da vítima é de suma relevância, principalmente quando vem acompanhada de prova da materialidade do delito, corroborada pela prova oral. Caso em que a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento de prova capaz de desfazer a prova acusatória, nem restou demonstrada a alegada legítima defesa ou ausência de dolo, que restou plenamente comprovado. Quem agride voluntariamente outra pessoa, no mínimo, assume o risco de lhe causar lesões, configurando o dolo do agente, na forma do art. 18, inc. I, do CP. Os procedimentos judiciais decorrentes de atos de violência doméstica com lesão física da vítima possuem natureza publica incondicionada, sendo irrelevante o desinteresse daquela no prosseguimento do feito ou sua reconciliação com o ofensor. Provadas as lesões corporais e o dolo do acusado, inviável a desclassificação do crime para a modalidade culposa. Prova suficiente para condenação. Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não pode essa levar à redução da pena abaixo do mínimo legal, na forma da Súmula nº 231 do STJ e do RE 597270 do STF, com reconhecimento de repercussão geral. Sentença mantida. Réu já beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por multa, embora a expressa vedação do art. 17 da Lei nº 11.340/06, o que não se corrige na ausência de recurso ministerial. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70073378002, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 27/03/2018) grifou-se.

 

Forte nestes argumentos, o pleito defensivo nesta parte deve ser improvido.

 

2. Do pedido de aplicação da redução da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

O art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas, abaixo transcrito, determina que as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 (sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, conforme dispositivo abaixo transcrito:

 

§ 4^o Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

Na hipótese dos autos, o juiz sentenciante justificou a não aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, por entender que "o réu possui ação penal em curso em seu desfavor, dedicando-se a atividades criminosas, motivo pelo qual o Magistrado sentenciante deixou de considerar a presente minorante."

A defesa argumentou que há recente decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 175.466 – São Paulo que, em síntese, fixou o entendimento de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.

Em que pese os argumentos da defesa, não merece guarida o pleito em questão, já que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade podem sim afastar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas, como no caso em apreço.

Merece consignar, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição da pena em comento, senão vejamos:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. NÃO APLICABILIDADE. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 553258/MG, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 29/06/2020)

 

"Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017)."(AgRg no HC 517904/TO, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 10/06/2020)

 

Assim, consideradas as peculiaridades do caso concreto, mostra-se acertado o não reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

 

Dispositivo

Com estas considerações e, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto, para manter inalterada a sentença apelada em todos os seus termos.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e cinco do mês de fevereiro aos nove dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (25/02 a 09/03/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator