EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC. TEORIA DA ACTIO NATA. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Desnecessária a realização de prova pericial em vista de outras provas produzida. 2. As relações jurídicas travadas entre os particulares e as instituições bancárias submetem-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se a teoria da actio nata para o exame do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. 3. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada. 4. Não tendo se consumado o prazo prescricional, afasto a prescrição requerida pelo réu. 5. Estando presente todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido da demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior. 6. O apelado não juntou provas do pagamento recebido pelo apelante, embora tenha juntado o contrato bancário. 7. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 8. Nulidade do contrato reconhecida. 9. Repetição do indébito devida. 10. Dano moral reconhecido. 11. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000433-97.2016.8.18.0088 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 17/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000433-97.2016.8.18.0088

APELANTE: JOSE CICERO DOS REIS, FRANCISCA EDIVANE DOS REIS, FRANCISCO DARQUE DOS REIS, JOSE LEONIO DOS REIS, DIANA MARIA DOS REIS

Advogado(s) do reclamante: GILLIAN MENDES VELOSO IGREJA, IGOR MARTINS IGREJA, ANA PIERINA CUNHA SOUSA, FRANCISCA TELMA PEREIRA MARQUES

APELADO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA
REPRESENTANTE: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA

Advogado(s) do reclamado: FREDERICO NUNES MENDES DE CARVALHO FILHO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC. TEORIA DA ACTIO NATA. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Desnecessária a realização de prova pericial em vista de outras provas produzida.

2. As relações jurídicas travadas entre os particulares e as instituições bancárias submetem-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se a teoria da actio nata para o exame do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço.

3. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

4. Não tendo se consumado o prazo prescricional, afasto a prescrição requerida pelo réu.

5. Estando presente todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido da demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior.

6. O apelado não juntou provas do pagamento recebido pelo apelante, embora tenha juntado o contrato bancário.

7. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

8. Nulidade do contrato reconhecida.

9. Repetição do indébito devida.

10. Dano moral reconhecido.

11. Recurso conhecido e provido.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por JOSE CICERO DOS REIS contra sentença proferida pelo d. juízo da Comarca de Capitão de Campos (PI), nos autos da Ação Declaratória de Inexistência do Débito e Repetição de Indébito c/c Pedido de Tutela Antecipada e Condenação em Danos Morais e Materiais (Proc. nº 0000433-97.2016.8.18.0088) movida pelo Apelante em face do BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A.

Na sentença (Id 4391232), o d. juízo de 1º grau reconheceu a validade do contrato de empréstimo consignado, diante das provas de que o contrato fora firmado, bem como que o autor recebeu a quantia nele tratado, sem custas processuais e honorários advocatícios.

Irresignado com a sentença, o autor, ora apelante, aduz, em suas razões recursais (Id 4391236), que o banco recorrido deixou de juntar aos autos o comprovante da TED no valor do contrato e que houve fraude na realização de contrato de empréstimo consignado, denotando prática abusiva nas relações de consumo. Pugna, ao final, pela reforma da sentença de primeiro grau, a fim de decretar a nulidade do contrato de empréstimo, a inexistência de débito com a consequente restituição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício do recorrente, bem como, a condenação do apelado em danos materiais e morais, o pagamento de honorários advocatícios e custas processuais e a manutenção dos benefícios da justiça gratuita.

Regularmente intimado, o apelado apresentou suas contrarrazões, ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento do apelo, com a manutenção integral da sentença (ID 4643836).

Por inexistir interesse público, deixei de abrir vista dos autos ao Ministério Público Superior.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

 

2 PRELIMINARES

2. 1. Da alegação de cerceamento de defesa

 

Insurge-se o apelado contra o julgamento antecipado da lide, suplicando pela manutenção da sentença de piso em razão da falta de produção de prova pericial e de intimação do réu.

Como é cediço, em que pese se reconheça a produção da prova como direito inerente ao amplo acesso à jurisdição, consoante o disposto no art. 5º da CF, essa prerrogativa sofre temperamentos, ao prudente arbítrio do magistrado. É que incumbe ao magistrado a verificação da utilidade da prova, tendo o poder discricionário de valorá-la e determinar a sua produção, para assim formar seu livre convencimento de maneira motivada, consoante dispõem os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil. In verbis.

 

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

 

Neste contexto, por ser o magistrado o destinatário das provas produzidas nos autos, detém, ele, a prerrogativa de sopesar a necessidade ou não da produção probatória requerida pelas partes, indeferindo as consideradas inúteis à formação de seu convencimento.

Da análise dos autos, o julgamento antecipado da lide não provocou cerceamento de defesa, pois, o conjunto probatório existente nos autos permite o total conhecimento da matéria controvertida, não sendo necessário outro ato instrutório, que nada de esclarecedor traria à solução da demanda.

No caso, é prescindível a perícia, em razão da documentação existente nos autos ser suficiente para o julgamento.

Ademais, o contrato indigitado foi devidamente juntado aos autos pelo mesmo no momento em que este apresentou contestação, conforme consta no Id 4391223.

Assim, da simples análise do instrumento contratual, é possível averiguar a existência de aposição de digital do apelante.

Neste contexto, verifico que os autos estão devidamente instruídos com a juntada do contrato bancário contendo as cláusulas gerais e não apresentam empecilho ao julgamento antecipado da lide, uma vez que é prescindível a realização de prova pericial no caso em espécie.

Ademais, o apelado foi intimado regularmente para apresentar contrarrazões (Id 4391237), apresentando as mesmas em Id 4643836.

Não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que foi oportunizado o contraditório a ambas as partes com regular admissão de produção de provas por meios admitidos em juízo suficiente para elucidar a demanda.

Por todo o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

 

3 MÉRITO

3.1 Prejudicial de mérito

O cerne do recurso gravita em torno da possibilidade de reconhecimento da prescrição ao contrato bancário firmado entre as partes.

Em linha de princípio, incumbe destacar a natureza jurídica das relações travadas entre os particulares e as instituições bancárias. Com efeito, trata-se de exímia relação de consumo, tendo em vista que os bancos são prestadores dos serviços contemplados pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Evidenciada a natureza consumerista da relação e, portanto, a sua submissão ao microssistema de defesa do consumidor, parte-se para a análise do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Vejamos o que determina o art. 27 do CDC.

 

Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

(Negritei)

Da leitura do dispositivo retrotranscrito, vê-se que a pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço prescreve em 5 (cinco) anos, ou seja, havendo acidente de consumo, o consumidor tem um quinquênio para ajuizar a ação reparatória respectiva, lapso temporal cujo termo a quo corresponde ao momento em que o titular da pretensão toma ciência inequívoca da violação, tendo consagrado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, a teoria actio nata. Sobre o tema, leciona FlávioTartuce que:

 

“o dispositivo estabelece, de forma justa e correta, que o prazo será contado da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria, o que por último ocorrer. Adota-se, assim, a teoria actio nata, em sua faceta subjetiva, segundo a qual o prazo deve ter início não a partir da ocorrência do fato danoso, mas sim da ciência do prejuízo. Quebra-se então a regra geral do Direito Civil, do nascimento da pretensão no momento da violação do direito subjetivo, por interpretação do art. 189 do CC/2002.” (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 200/201) – negritei

 

Neste ponto, faz-se imprescindível perquirir quando se pode considerar que o consumidor, parte de um contrato bancário eivado de nulidade, tomou ciência da lesão ao seu direito.

Ora, tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

Neste sentido, colaciono precedente do STJ.

 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.329.865 - MS (2018/0164391-1) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI AGRAVANTE : CELENCISA MARTINES OUTRO NOME : CELENSIOSA MARTINS ADVOGADOS : LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - MS014572 JOSIANE ALVARENGA NOGUEIRA - MS017288 ALEX FERNANDES DA SILVA - MS017429 AGRAVADO : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADOS : RENATO CHAGAS CORRÊA DA SILVA - MS005871 BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - MS013116 ANTONIO CARLOS PALUDO FILHO - MS015034 MARIELLE CEREZINI ANDRADE E OUTRO (S) - MS017526B DECISÃO Trata-se de agravo (art. 1.042 NCPC) interposto por CELENCISA MARTINES ou CELENSIOSA MARTINS contra decisão que não admitiu recurso especial com base nas alíneas a e c do permissor constitucional (fls. 343-346, e-STJ). Na origem, a demanda versa sobre declaração de inexistência de dívida e a responsabilidade civil da instituição bancária por autorizar a contratação de empréstimo sem a concordância da demandante, com o consequente dever de indenizar o dano moral causado. O apelo nobre desafia acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 239, e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO-REQUERIDO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO LESÃO AO CONSUMIDOR POR SUPOSTA FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO QUE CONTRAI EMPRÉSTIMO EM SEU NOME FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS DO ART. 27 DO CDC TERMO INICIAL DATA DO ÚLTIMO DESCONTO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO. I) O caso do consumidor que é lesado por fraude praticada por terceiros enquadra-se na chamada responsabilidade por fato do serviço (CDC, arts. 12 e 14), tendo em vista o descumprimento, pela instituição financeira, do dever de gerir com segurança as movimentações bancárias. II) No caso de responsabilidade por fato do serviço, incide o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do CDC, cujo termo inicial é o último desconto indevido. III) Se entre o desconto da última parcela e a propositura da demanda decorreram mais de cinco anos, é inarredável o reconhecimento de prescrição. IV) Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS RECURSO PREJUDICADO. I) Ante o provimento do recurso do banco-requerido com o acolhimento da prejudicial de prescrição, resta prejudicado o recurso do autor por perda superveniente de objeto. II) Recurso não conhecido. Não foram opostos embargos de declaração. Em suas razões de recurso especial (fls. 257-263, e-STJ), a recorrente aponta, além da existência de dissenso jurisprudencial, ofensa ao art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, ao argumento de que o termo inicial para a contagem do decurso do prazo prescricional deve ser diverso do que foi assentado pelo tribunal. O recorrido apresentou contrarrazões (fls. 336-341, e-STJ). Em juízo de admissibilidade (fl. 343-346, e-STJ), negou-se o processamento do recurso especial, sob o fundamento de que aplicáveis ao caso as Súmulas 7 e 83 do STJ, cuja incidência acaba por prejudicar o exame do reclamo quanto à alegação de existência de divergência jurisprudencial. Irresignada (fls. 348-383, e-STJ), aduz a agravante que o apelo extremo merece trânsito, uma vez que as premissas lançadas para a negativa de admissibilidade não se aplicam ao caso. Contraminuta sustentando o acerto do decisum hostilizado (fls. 387-391, e-STJ). É o relatório. Decido. O inconformismo não merece prosperar. 1. No que diz respeito à vulneração ao art. 27 do CDC, constata-se que a parte recorrente busca modificar o entendimento da Corte de origem quanto ao momento da caracterização do dano, marco temporal que dá início a contagem do prazo prescricional previsto no prefalado dispositivo. Nesse passo, o debate limita-se a saber a ocasião em que a recorrente teve conhecimento do dano patrimonial que alega ter sofrido, tratando-se, portanto, de investigação restrita exclusivamente ao plano fático. Com efeito, o Tribunal Estadual, por sua maioria, reputou que a recorrente teve ciência do dano vivenciado quando da cobrança da última parcela do empréstimo consignado em sua aposentadoria, assentando o relator as seguintes premissas: In casu, à toda evidência, ocorreu a prescrição da pretensão inicial, uma vez que o último desconto se deu em junho de 2009, de acordo com o extrato do benefício previdenciário à f. 37, e a ação foi protocolada apenas em 04.01.2016, ou seja, muito após o lapso quinquenal estabelecido pelo supracitado artigo que se encerrou em junho de 2014. Obviamente, assiste razão ao banco-apelante. Realmente, não é crível acreditar que a autora pagou R$ 2.070,00 por 45 meses sem nada notar a respeito. Vê-se que o contrato teve início em outubro de 2005 e o último desconto ocorreu em 17 de junho de 2009 (f. 37). Essa ação, entretanto, somente foi ajuizada em 4 de janeiro de 2016, ou seja, mais de seis anos após o término do contrato. A se adotar a fundamentação da autora essas ações tornar-se-iam imprescritíveis, uma vez que bastaria a parte retirar um extrato de sua conta a qualquer tempo e afirmar que somente naquele momento tomou conhecimento dos descontos indevidos. A presente demanda, hodiernamente na jurisdição deste Estado, pertence ao rol das ações aforadas em massa, porquanto as fraudes perpetradas pela organização criminosa que contratou empréstimos consignados em nome de titulares de benefícios previdenciários deram origem ao reiterado ajuizamento de demandas com o objetivo de reaver as parcelas descontadas na aposentadoria pelo empréstimo não contratado, bem como, obter indenização. Assim, como o último desconto ocorreu em junho de 2009 e a presente ação somente foi ajuizada em janeiro de 2016, não há outra solução senão a reforma da sentença para reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão autoral. Sendo assim, para acolhimento do recurso especial, seria imprescindível derruir a afirmação contida no decisum atacado, o que, forçosamente, ensejaria em rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça, sendo manifesto o descabimento do apelo nobre. 2. Finalmente, importante consignar, ainda, que esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa o Tribunal de origem. Nesse sentido: (...) 7. Nesse contexto, em consonância com a judiciosa opinião estampada no parecer ministerial, incide a Súmula 07/STJ, o que também impede o exame da divergência jurisprudencial na medida em as peculiaridades do caso concreto, decisivas à solução conferida pela Corte de origem, não possuem identidade com os paradigmas trazidos à colação. 8. Recurso especial não conhecido ."(REsp 1.186.481/AC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 18.05.2010) ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL REPARÁVEL. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Rever entendimento do Tribunal de origem que, com base nos elementos de convicção do autos, afasta a ocorrência de dano moral reparável demanda o revolvimento do arcabouço probatório dos autos, inviável em recurso especial, dado o óbice da Súmula 7 desta Corte. 2. A incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, porquanto falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução a causa. (AgRg no Ag 1.160.541/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, 25.10.2011) 3. Do exposto, com fulcro no art. 932 do NCPC e na Súmula 568/STJ, nego provimento ao agravo (art. 1.042 do CPC/15), majorando os honorários em sede recursal, com base no art. 85, § 11, do NCPC, em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, conforme o critério adotado nas instâncias ordinárias (fl. 247, e-STJ), a ser suportado exclusivamente pela parte recorrente, sobrestada a exigibilidade porquanto beneficiária da justiça gratuita (fl. 39, e-STJ). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de agosto de 2018. MINISTRO MARCO BUZZI Relator (STJ - AREsp: 1329865 MS 2018/0164391-1, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 04/09/2018) - negritei

Não é outro o entendimento dominante na jurisprudência. Senão vejamos os julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CRÉDITO PESSOAL CONSIGNADO. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação contra sentença que reconheceu a prescrição na ação de cobrança, decorrente de inadimplemento de contrato de crédito pessoal consignado. 1.1. Na apelação o autor aduz que a pretensão não está prescrita. 2. O artigo 206, § 5º, Inciso I do Código Civil, dispõe que prescreveem cinco anos "a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular". 3. A contagem do prazo prescricional se inicia com o vencimento da última parcela prevista no contrato. 3.1. O vencimento antecipado da dívida não altera o termo inicial do prazo prescricional. Do contrário, o contratante inadimplente se beneficiaria da sua própria torpeza, pois, além de inadimplir a obrigação, obteria a redução do prazo prescricional para a cobrança da dívida. 4. Precedente: "(...) Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, mesmo diante do vencimento antecipado da dívida, subsiste inalterado o termo inicial do prazo de prescrição - no caso, o dia do vencimento da última parcela. (...)" (REsp 1292757/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/08/2012). 5. A prescrição se operaria somente em julho de 2020, tendo em vista que a vigência do contrato era de agosto de 2008 a julho de 2015. 6. Recurso provido.(TJ-DF 20160910085750 0028214-85.2012.8.07.0009, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 03/08/2016, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/08/2016 . Pág.: 180/194) - negritei

 

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DO AUTOR DE FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INAUGURAL – RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com entendimentos do Superior Tribunal de Justiça tenho entendimento de que o mais justo a ser aplicado ao caso em análise é de que o termo inicial da contagem da prescrição é a data em que ocorreu a lesão, sendo esta a do último desconto realizado no benefício previdenciário do autor. Recurso não provido. (TJ-MS - APL: 08024231920168120004 MS 0802423-19.2016.8.12.0004, Relator: Des. João Maria Lós, Data de Julgamento: 29/08/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/08/2018) - negritei

 

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte. Colaciono, por oportuno, aresto desta Câmara Especializada Cível, no mesmo sentido.

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO Declaratória de nulidade/inexistência de relação contratual c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Prescrição – rejeitada. Aplicação do cdc com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Retorno dos autos ao juízo de origem para que promova a instrução processual. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. PRELIMINAR DE MÉRITO - Prescrição.

1. Aplica-se aos contratos bancários às regras do Código de Defesa do Consumidor, cujo prazo prescricional, aplicável à espécie, é de 5 anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria.

2. O TJPI e demais tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimos, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto.

3. Como se trata de relação de trato sucessivo (descontos indevidos realizados mês a mês), constato, no presente caso, que o último desconto dito indevido referente ao contrato nº 923101149 ocorreu em setembro de 2015 (fls. 22). Por sua vez, a distribuição em primeira instância ocorreu em 21-03-2017, desse modo, a ação foi ajuizada dentro do prazo quinquenal.

4. Todavia, só podem ser questionadas as parcelas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, a partir de 21-03-2012, todos os descontos anteriores a essa data foram atingidos pelo manto da prescrição.

5. Preliminar de prescrição rejeitada quanto as parcelas de 21-03-2012 a setembro de 2015.

II. Aplicação do cdc - com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

6. Afastada a preliminar de prescrição, faz-se necessária a análise de mérito da causa.

7. Todavia, como não houve instrução processual em primeiro grau de jurisdição, nem tão pouco foi juntado o contrato pela instituição financeira, de modo que não se tem como verificar a validade ou não do contrato, mas, por outro lado, a parte autora demonstrou a existência de descontos em seu benefício previdenciário que dizem respeito ao contrato de empréstimo supostamente inexistente, fraudulento e impugnado judicialmente, faz-se necessário o retorno dos autos à primeira instância, para a devida instrução processual com a inversão do ônus da prova.

8. O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, consagra a inversão do ônus da prova.

9. Na exordial há descrição precisa dos fatos narrados, com a comprovação dos descontos efetuados por parte da instituição financeira, o qual não é reconhecido pela parte autora como existente ou válido, necessitando-se assim da intervenção do Poder Judiciário para a resolução do litígio, que só poderá ser amplamente analisado com a inversão do ônus da prova, em que se analisará, a regularidade do contrato e do repasse do valor à parte autora.

10. Ao se provar os descontos no benefício previdenciário, e, em sendo pessoa de baixa escolaridade que pretende discutir a inexistência/ ou invalidade do contrato, demonstrando a hipossuficiência tanto financeira como técnica, é perfeitamente possível a inversão do ônus da prova, com a exibição de todos os documentos comuns às partes, impondo-se, na espécie, a anulação da sentença, com o consequente prosseguimento do feito e instrução processual, em primeira instância.

11. Assim, impõe-se a inversão do ônus da prova em desfavor do banco apelado, para que faça prova da regularidade do contrato, bem como do repasse do valor à parte autora/apelante.

12. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.007472-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/12/2017)

 

No caso em testilha, verifica-se que o termo final dos descontos indevidos referentes ao contrato n.º 007731411 ocorreu em abril de 2013, tendo a apelante ingressado com a ação em 19/01/2016. Assim sendo, o ajuizamento da demanda não foi alcançado pelo lastro prescricional.

Com efeito, não tendo se consumado o prazo prescricional, afasto a prescrição requerida pelo réu.

 

3.2 Mérito propriamente dito

 

Conforme afirmado, a prescrição do direito de agir do demandante foi afastada, situação que, com esteio no art. 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil, implica no julgamento do mérito da demanda por este órgão colegiado se o processo estiver em condições de imediato julgamento.

In casu, verifica-se que houve a apresentação de documentos pelo apelado, de sorte que o presente feito já está devidamente instruído e pronto para julgamento.

Deste modo, por vislumbrar a presença, nos autos, de todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido do demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior, o que passo a fazer nas linhas a seguir.

 

3.3 Da perfectibilização do contrato de natureza real

Em suma, o presente apelo pretende a reforma da sentença, sustentando a nulidade do contrato.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Em sessão plenária do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, na busca pela uniformização de entendimento acerca de várias matérias, foram aprovadas novas Súmulas e, dentre estas, encontra-se o enunciado de número 18, no qual prevê que, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença, com a consequente condenação nos consectários legais, senão vejamos:

 

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

 

Importa destacar que muito embora o apelado tenha juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores a contratante.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade, não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

No caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pelo apelante. Em que pese tenha juntado o contrato em que informa que o pagamento seria feito por meio de TED, verifica-se que não há nenhuma prova que o pagamento foi realizado na conta do apelante.

Destarte, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, se torna procedente o pedido inicial em razão da ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo que é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato.

 

3.4 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

 

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelado deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelante.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelado, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.4.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do apelante devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelado a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

 

3.4.2 Do Dano Moral

 

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, arbitro a reparação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelado realizado contratação lesiva a apelante, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, DOU PROVIMENTO a presente Apelação Cível, para, reconhecer que não se consumou o prazo prescricional, impondo-se, por consequência, a reforma da sentença hostilizada, e, por estar o processo pronto para julgamento imediato, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para: i) decretar a nulidade do contrato n º 007731411, tendo em vista que a ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato; ii) condenar o banco apelado a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário do apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença, aplicando-se a taxa SELIC a partir de citação; iii) condenar o banco apelado ao pagamento dos danos morais sofridos no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) incidindo a taxa SELIC a partir do arbitramento; e iv) inverter os ônus da sucumbência e, quanto aos honorários, com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro-os para 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

 

Teresina – PI, data registrada no sistema.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator