EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RELEVANTE GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. TESE ACATADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES CRIMINAIS, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE VALORADAS EQUIVOCADAMENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO §1 DO ART. 155 DO CP. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio da insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, exige a satisfação dos seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta; ausência de periculosidade da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica. 2. In casu, não se pode dizer que houve inexpressiva lesão jurídica ao bem tutelado, visto que o réu subtraiu 12 (doze) caixas de cervejas Skol, 3 (três) caixas de whisky, 1 (um) capacete, 1 (um) aparelho de som automotivo Pioneer, 1 (uma) caixa doce e 02 (duas) caixas de cerveja, o que afasta o princípio da insignificância. Somado a isso, o réu é reincidente em crime patrimonial e o delito foi praticado no período noturno, demonstrando o relevante grau de reprovabilidade de seu comportamento. 3. Qualificadora da escalada, prevista no art. 155, §4, II do CP. “A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo” (AgRg no HC 571.028/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021). Inteligência do art. 171 do Código de Processo Penal. Desclassificação para furto simples. 4. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. A negativa da vetorial pela magistrada revelou elementos que se confundem com as elementares típicas do delito pelo qual o apelante foi condenado, bem como valorou circunstância sopesada na terceira fase da dosimetria da pena (causa de aumento pelo período noturno), incorrendo em bis in idem. Exclusão desta circunstância judicial. 5. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial. 6. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base neste vetor. Exclusão desta circunstância judicial. 7. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear a valoração desfavorável da personalidade na perspectiva da confissão parcial do réu, o que é contraproducente sob a óptica da dogmática jurídico-penal. Exclusão desta circunstância judicial. 8. Consequências do crime. Como observado na manifestação do Ministério Público Superior, deve ser mantida a negativação dessa circunstância, uma vez que foram praticados dois furtos contra o mesmo estabelecimento comercial, sendo subtraídos, em ocasiões distintas, produtos destinados ao trabalho da vítima. Manutenção da valoração desfavorável da vetorial. 9. Confissão espontânea. “A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação.” (AgRg no HC 626.895/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021). 10. Majorante prevista no §1 do art. 155 do CP. In casu, o crime foi cometido por volta das 4h:37m (quatro horas e trinta e sete minutos), do dia 19.08.2017, e 6h (seis horas), do dia 13.08.2017, sendo induvidosa a prática durante o repouso noturno. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000358-64.2018.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/03/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RELEVANTE GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. TESE ACATADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES CRIMINAIS, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE VALORADAS EQUIVOCADAMENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO §1 DO ART. 155 DO CP. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O princípio da insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, exige a satisfação dos seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta; ausência de periculosidade da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica.

2. In casu, não se pode dizer que houve inexpressiva lesão jurídica ao bem tutelado, visto que o réu subtraiu 12 (doze) caixas de cervejas Skol, 3 (três) caixas de whisky, 1 (um) capacete, 1 (um) aparelho de som automotivo Pioneer, 1 (uma) caixa doce e 02 (duas) caixas de cerveja, o que afasta o princípio da insignificância. Somado a isso, o réu é reincidente em crime patrimonial e o delito foi praticado no período noturno, demonstrando o relevante grau de reprovabilidade de seu comportamento.

3. Qualificadora da escalada, prevista no art. 155, §4, II do CP. “A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo” (AgRg no HC 571.028/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021). Inteligência do art. 171 do Código de Processo Penal. Desclassificação para furto simples.

4. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. A negativa da vetorial pela magistrada revelou elementos que se confundem com as elementares típicas do delito pelo qual o apelante foi condenado, bem como valorou circunstância sopesada na terceira fase da dosimetria da pena (causa de aumento pelo período noturno), incorrendo em bis in idem. Exclusão desta circunstância judicial.

5. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial.

6. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base neste vetor. Exclusão desta circunstância judicial.

7. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear a valoração desfavorável da personalidade na perspectiva da confissão parcial do réu, o que é contraproducente sob a óptica da dogmática jurídico-penal. Exclusão desta circunstância judicial.

8. Consequências do crime. Como observado na manifestação do Ministério Público Superior, deve ser mantida a negativação dessa circunstância, uma vez que foram praticados dois furtos contra o mesmo estabelecimento comercial, sendo subtraídos, em ocasiões distintas, produtos destinados ao trabalho da vítima. Manutenção da valoração desfavorável da vetorial.

9. Confissão espontânea. “A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação.” (AgRg no HC 626.895/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021).

10. Majorante prevista no §1 do art. 155 do CP.  In casu, o crime foi cometido por volta das 4h:37m (quatro horas e trinta e sete minutos), do dia 19.08.2017, e 6h (seis horas), do dia 13.08.2017, sendo induvidosa a prática durante o repouso noturno.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

 

ACORDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para  2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTONIO WELLISSON AGUIAR DE SOUZA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença da MMa. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0000358-64.2018.8.18.0031, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 30 (trinta) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 155, §1 e §4, II do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 13.08.2017 e 19.08.2017, por volta das 6hrs e 4h:37m, respectivamente, ter furtado bens da empresa Nosfatur Jabás Turismo, de propriedade da vítima Francisco Heriton Sousa Oliveira, nesta Capital. 

Narra a denúncia:

(...) Consta nos autos que aos 13.08.2017, por volta das 06:00h, o denunciado subtraiu para si, mediante escalada e em comunhão de vontades com "Batmam e Xibiu", 12 (doze) caixas de cervejas Skol, 03 (três) caixas de whisky, 01 (um) capacete, 01 (um) aparelho de som automotivo Pioneer e 01 (uma) caixa doce, da empresa Nosfatur Jabás Turismo, de propriedade da vitima Francisco Heriton Sousa Oliveira. Consta, ainda, que, na data de 19/08/2017, por volta das 04h:37min, o denunciado outra vez subtraiu mediante escalada, 02 (duas) caixas de cerveja da empresa Nosfatur Jabás Turismo. Com efeito, a vitima foi informada por seus funcionários, na data de 19/08/2017, que haviam subtraído 02 (duas) caixas de cervejas de sua empresa, na oportunidade resolveu analisar as câmeras de segurança do local, verificando que o denunciado pulou o muro da empresa, por volta das 04h:37min, e furtou os objetos referidos. Nessa conjuntura, a companheira do denunciado esteve na empresa Nofatur Jabas e afirmou que o denunciado era o autor do furto, informando que o mesmo vendeu 06 (seis) garrafas de Whisky para o senhor Nicolau Francklin, 06 (seis) caixas de cervejas no Bar do Evaldo "Peco" e' 06 (seis) caixas de cervejas no Bar "To no Trabalho". In fine, o denunciado foi detido por populares, por volta das 14h:00, aos dias 19/08/2017, na Rua Suzana Alves de Melo, Bairro Rodoviária. Na ocasião, estes acionaram a Polícia Militar, que chegando no local conversou com o denunciado, tendo este confessado a autoria do crime do dia 13/08/2017, motivo pelo qual foi conduzido à Central de Flagrantes. A autoria e a materialidade do delito, por sua vez, está demonstrada pelo depoimento da vítima (Francisco Heriton Sousa Oliveira - qualificada às fls. 10), bem como pelos depoimentos das testemunhas (José de Anchieta Rodrigues Barros - qualificado às fls. 08; Evaldo Oliveira de Carvalho — qualificado às fls. 15; Frankstein Lopes Carvalho — qualificado às fls. 15; Manoel de Jesus Coutinho Souza — qualificado às fls. 15; "companheira do denunciado" mencionada às fls. 10); demonstrando a veracidade do aqui exposto como sustentáculo da presente denúncia. Provado quantum satis para a persecução penal a ação e a culpabilidade dos denunciado ANTONIO WELLISSON AGUIAR DE SOUZA, VULGO "MENINO CÃO ou ANTONIO GRILO", o qual está incluso nas reprimendas do art. 155; §1º e §4°,II e IV, na forma do art. 69 (por duas vezes), todos do Código Penal.

Em suas razões recursais, a defesa vindica: I) a absolvição pela prática delituosa, nos termos do art. 386, III do CPP, ante a necessidade de se reconhecer a aplicação do princípio da insignificância no caso; II) subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para o crime de furto simples, dado que não ficou comprovado por meio de laudo pericial a ocorrência da escalada/destruição de obstáculo para o cometimento do crime; III) o afastamento das vetoriais culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes e consequências do crime, reduzindo a pena-base para o mínimo legal; IV) a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena e V) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, §1 do CP (furto cometido no período noturno).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual assevera que, no caso, não se aplica o princípio da insignificância, uma vez que o réu é reincidente, com extensa ficha criminal. Sustenta, ainda, que deve ser afastada a qualificadora da escalada (art. 155, §4, II do CP), ante a ausência do laudo pericial, mas que deve ser mantida a causa de aumento prevista no art. 155, §1 do CP, dado que comprovada por outros elementos probatórios. Quanto à dosimetria, o órgão ministerial entende que, na primeira fase, não há reforma a ser promovida, contudo pugna pela reforma da pena intermediária, para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea. Dessa forma, o Parquet pugna pelo provimento parcial do recurso de apelação. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto, visando que seja excluída a negativação da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, bem como o afastamento da qualificadora contida no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, mantendo-se a sentença nos demais termos.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita 5 (cinco) teses basilares, a saber: I) a absolvição pela prática delituosa, nos termos do art. 386, III do CPP, ante a necessidade de se reconhecer a aplicação do princípio da insignificância no caso; II) subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para o crime de furto simples, dado que não ficou comprovado por meio de laudo pericial a ocorrência da escalada/destruição de obstáculo para o cometimento do crime; III) o afastamento das vetoriais culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes e consequências do crime, reduzindo a pena-base para o mínimo legal; IV) a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena e V) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, §1 do CP (furto cometido no período noturno).

I) Da absolvição com fundamento na incidência do princípio da insignificância. Impossibilidade

Inicialmente, o apelante pugna pela sua absolvição, com base no art. 386, III, do CPP, ante o reconhecimento do princípio da insignificância ao caso em apreço.

A conduta delitiva, que deflagrou a persecução criminal do Estado em face do acusado, corresponde à subtração de 12 (doze) caixas de cervejas Skol, 3 (três) caixas de whisky, 1 (um) capacete, 1 (um) aparelho de som automotivo Pioneer e 1 (uma) caixa doce, e 02 (duas) caixas de cerveja da empresa Nosfatur Jabás Turismo, de propriedade da vítima Francisco Heriton Sousa Oliveira. 

O acusado alega que a conduta é atípica, sob o ponto de vista do direito penal mínimo, face sua inexpressividade e ausência de danosidade social.

Neste aspecto, cumpre destacar que, diante do caráter fragmentário do Direito Penal moderno, segundo o qual se devem tutelar apenas os bens jurídicos de maior relevo, somente justificam a efetiva movimentação da máquina estatal os casos que implicam lesões de real gravidade.

Em vista disso, apesar de não se olvidar a relevância do princípio em comento como forma de limitar eventuais excessos que a norma penalizadora possa causar ao ser rigidamente aplicada ao caso concreto, é importante ressaltar que o mesmo não pode ser empregado indistintamente, sob pena de incentivar a prática de pequenos delitos e, em última análise, gerar a insegurança social.

Com vistas ao balizamento da aplicação deste princípio, a Suprema Corte estabeleceu determinados critérios para sua incidência, quais sejam: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência total de periculosidade social da ação; c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.

Estes parâmetros evidenciam que o princípio da bagatela, consectário do corolário da intervenção mínima, deve ser aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas desinteressantes ao ordenamento positivo.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que a conduta perpetrada pelo agente não pode ser considerada irrelevante para o direito penal.

No caso dos autos, o réu subtraiu vários bens, cujo valores atingem  quantitativo suficiente para que seja afastada qualquer ilação de que está configurado o requisito da res furtiva de pequeno valor.

Ora, para configurar-se a bagatela com base no valor do bem, este deve ser desprezível. E, segundo a corrente jurisprudencial dominante, só há que se falar em valor ínfimo ou insignificante quando se situar em patamar inferior a um décimo do salário mínimo, ou, quando muito, alcançar esse percentual. Não é o caso dos autos.

Além disso, só cabe cogitar-se da insignificância quando o grau de reprovabilidade do comportamento for ínfimo, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que o crime foi cometido no período noturno e restou reconhecido, em primeiro grau, a qualificadora prevista no art. 155, §4, II do CP. 

Corroborando este entendimento, tem o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DELITO PRATICADO POR ESCALADA, ARROMBAMENTO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONCURSO DE PESSOAS. REPOUSO NOTURNO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. DECISÃO MANTIDA.

1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

2. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. O Direito Penal não deve ocupar-se de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante para o titular do bem jurídico tutelado ou para a integridade da própria ordem social.

3. A prática de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo, em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, indica a especial reprovabilidade da conduta, razão suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância.

4. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 649.588/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Ademais, a aplicação do princípio da bagatela obedece a lógica de uma política criminal, de sorte que, segundo o posicionamento do STF, não se deve reconhecer a aplicação do instituto para o réu reincidente, já que transgride constantemente a lei penal. Neste sentido:

EMENTA Habeas corpus. Penal. Furto praticado durante o repouso noturno (CP, art. 155, § 1º). Alegada incidência do postulado da insignificância. Não incidência, tendo em vista a contumácia e a reincidência específica. Precedentes. Ordem denegada. 1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. A inexpressividade da lesão ao bem jurídico (furto de objetos avaliados em 80 reais) não é, por si só, suficiente para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 4. Ordem denegada.

(HC 191126, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084  DIVULG 03-05-2021  PUBLIC 04-05-2021)

Logo, constatada a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, rejeito a aplicação dessa tese.

II) Da necessária desclassificação da conduta para o crime de furto simples, dado que não ficou comprovado, por meio de laudo pericial, a ocorrência da escalada/destruição de obstáculo para o cometimento do crime

Sustentam o apelante e o apelado que  a desclassificação do furto qualificado, mediante escalada, para furto simples é medida necessária, uma vez que não consta nos autos o respectivo laudo pericial para constatação da qualificadora.

Cumpre salientar que o Código de Processo Penal estabelece ser imprescindível a realização do exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios, uma vez que a sua ausência não pode ser suprida pela prova testemunhal ou pela confissão do acusado, nos termos do disposto no art. 158, in verbis:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Noutro giro, o art. 171 do CPP, exige que seja realizada perícia no local para comprovar de que forma ocorreu a escalada:

Art. 171 Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

Ocorre que, inobstante o disposto nos artigos do Código de Processo Penal, o magistrado pode se valer de outros elementos constantes nos autos para formar, de maneira induvidosa, a sua convicção, desde que se trate de infração que não deixe vestígios, o corpo de delito tiver desaparecido ou as circunstâncias não mais permitam a conclusão do laudo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

1. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, a Corte de origem não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração". (AgRg no REsp 1794040/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020) 2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1844951/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DELITO PRATICADO POR ESCALADA. MAUS ANTECEDENTES. VALOR DA RES FURTIVA CORRESPONDENTE A 30% DO SALÁRIO MÍNIMO DA ÉPOCA. EXCESSIVA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. QUALIFICADORA DA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA QUE NÃO A PERÍCIA. POSSIBILIDADE. DELITO QUE NÃO DEIXOU VESTÍGIOS.

1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. Na hipótese em apreço, é inaplicável o princípio da insignificância, tendo em vista que, além do valor da res furtiva corresponder a aproximadamente 30% do salário mínimo vigente à época do fato, o agravante possui maus antecedentes, e o delito foi praticado na forma qualificada.

3. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

4. Na espécie, a perícia foi realizada, constatando-se que o delito não deixou vestígios. Assim, estamos diante de uma das poucas possibilidades de substituição do laudo pericial por outros meios de prova, uma vez que, embora praticado mediante escalada, as circunstâncias do crime não permitiram a confecção do laudo, não se podendo falar, assim, em desídia estatal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 571.028/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. EXCLUSÃO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO JUSTIFICARAM A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1925454/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

In casu, constata-se que a Defesa solicitou (24.04.2019) à magistrada que intimasse a vítima para que viesse apresentar cópia das imagens das câmeras de segurança do local. A intimação chegou a ser efetivada em 25.09.2020, entretanto a vítima permaneceu inerte, entendendo a magistrada, a posteriori, em 29.04.2021, que a diligência seria então impertinente, passando, assim, para a fase das alegações finais.

Não consta nos autos justificativa para a ausência do laudo pericial. Quanto à qualificadora, o ônus da prova, que recai sobre a acusação, não foi observado. A Defesa, na tentativa de afastar a tese acusatória, pugnou pela diligência para esclarecer os fatos, restando frustrada. Ora, se o autor do crime se defende contra fatos, é imprescindível que a acusação obtenha êxito em comprovar as suas alegações.

Somado ao fato da testemunha de acusação FRANCISCO HERITON SOUSA OLIVEIRA ter afirmado que a entrada em seu estabelecimento se deu sem rompimento de obstáculos, a configuração da escalada, enquanto qualificadora do delito, só se justifica quando o agente necessita fazer esforço considerável para ter acesso ao local em que pretenda praticar o crime, o que não restou comprovado nos autos.

Caso o agente consiga adentrar no local com facilidade, ainda que por forma excepcional, como se dá, por exemplo, quando pula um pequeno muro, ou, ainda, quando passa por uma janela localizada no térreo, não existe de fato uma escalada. 

Dessa forma, expostos esses motivos, acolho a tese defensiva para afastar a qualificadora prevista no art. 155, §4, II do CP.

 

III) Da análise das circunstâncias judiciais sopesadas para exasperar a pena-base do delito 

No tocante à condenação pelo crime de furto, argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, a juíza sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 155 da Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes e consequências do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

Passo, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

No que diz respeito à culpabilidade, consta na sentença:

“Sua culpabilidade é exacerbada e merece reprovação, já que nas circunstâncias lhe era exigido conduta de respeito à norma, praticou o delito por duas vezes em horários diferentes, mentiu com riqueza de detalhes alegou que cometeu apenas o crime que ocorreu as 06:00 horas da manhã, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.” 

 

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt que esta:

“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

 

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observo que a negativa da vetorial pela magistrada revelou elementos que se confundem com as elementares típicas do delito pelo qual o apelante foi condenado, bem como valorou circunstância sopesada na terceira fase da dosimetria da pena (causa de aumento pelo período noturno), incorrendo em bis in idem. 

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, razão pela qual afasto a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

 

No que tange aos antecedentes, fundamenta a magistrada:

"O acusado tem antecedentes pois responde a outros processos, inclusive com condenação transitada em jugado, vejamos:

 

0003004-06.2015.8.18.0031- 1ª vara criminal

0000527.85.2017.8.18.0031- 1ª vara criminal

0000993-79.2017.8.18.0031- 1ª vara criminal

0001576-64.2017.8.18.0031- 1ª vara criminal

0003747-91.2017.8.18.0031- 1ª vara criminal

0000300-61.2018.8.18.0031- 1ª vara criminal- transitada

0700130-48.2018.8.18.0031-1ª vara criminal-VEP, aumento em mais 1\6"

 

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

 

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base. (...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

 

Logo, considerando o teor da súmula 444, do STJ, bem como o fato de o apelante só ter uma condenação transitada em julgado, já utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, afasto a valoração negativa desta circunstância.

Acerca da circunstância da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“[…] a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto […] ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma: 

“Sua conduta social não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe ou estude apesar da pouca idade, apenas 28 anos já que nascido em 30 de novembro de 1992, é usuário de drogas, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, elevo em 1\6.”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou não tenha estudado. Da mesma forma, não há nexo de causalidade entre o uso de drogas e o cometimento do delito em discussão.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

PENA E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ENVOLVIMENTO COM DROGAS. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE ILEGALIDADE NO AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL DOS PACIENTES.

1. Ainda que o agravante alegue que os pacientes, ora agravados, estivessem envolvidos com drogas, a conduta social não pode ser considerada desfavorável por tal razão.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 590.903/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas. (...) (AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020). 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, afasto a valoração negativa desta circunstância.

Acerca da personalidade, enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP, leciona Cleber Masson, em Direito Penal, Parte Geral (Arts. 1º ao 120), 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 584:

[…] é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

[…] o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a personalidade da seguinte forma:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, na análise verificou-se a má índole e personalidade violenta, é dissimulado, mentiu com riqueza de detalhes, confessando apenas um dos crimes, o mais leve, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6. ”

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações.

Da mesma forma, fundamentou a valoração desfavorável da personalidade na perspectiva da confissão parcial do réu, o que é contraproducente sob a óptica da dogmática jurídico-penal, de modo que afasto, também, a sua incidência na primeira fase da dosimetria da pena.

Acerca do vetor consequências do crime, sabe-se, na verdade, que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:

“As consequências foram graves, já que apenas parte da ‘res furtiva’ foi devolvida a vítima e ainda houve o prejuízo do arrombamento.”

Cumpre destacar que consta nos autos a informação de que não houve arrombamento pelo apelante ao entrar no local em que foi praticado o crime. Contudo, como observado na manifestação do Ministério Público Superior, deve ser mantida a negativação dessa circunstância, uma vez que foram praticados dois furtos contra o mesmo estabelecimento comercial, sendo subtraídos, em ocasiões distintas, produtos destinados ao trabalho da vítima.

Desta forma, essa circunstância deve ser valorada negativamente, motivo pelo qual mantenho a sua incidência.

IV) Do reconhecimento da atenuante da confissão 

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, o que possibilita a redução da pena-base imposta.

No caso em análise, a magistrada de piso, embora tenha reconhecido que o apelante confessou o delito, entende que a confissão ocorreu de forma qualificada, não fazendo jus à atenuação da pena. A decisão de origem, in verbis:

“2 FASE: inexistem atenuantes já que a confissão se deu de foma qualificada, confessando apenas um dos crimes, porém existe a agravante da reincidência, assim aumento de mais 1\6, ficando em (05) cinco anos e (14) quatorze dias de reclusão e multa.”

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254).

Na verdade, in casu, houve uma confissão parcial, reconhecendo o apelante apenas a prática de um dos delitos que lhe foram imputados. O elemento probatório foi utilizado para formação do convencimento da julgadora no que tange à autoria, sendo sopesado, também, para valorar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

Quanto ao tema, a jurisprudência majoritária entende que a confissão, ainda que parcial, qualificada ou retratada, quando utilizada na fundamentação da decisão condenatória, deve ser reconhecida como atenuante: 

DIREITO E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE EXTORSÃO. CONSUMAÇÃO. REVISÃO DOS FUNDAMENTOS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Quando o tribunal de origem, instância soberana na análise das provas, conclui pela consumação do delito de extorsão, não cabe ao STJ rever essa conclusão, tendo em vista a necessidade de incursão no conjunto fático-probatório dos autos, medida incompatível com a estreita via do habeas corpus.

3. A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC 626.895/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. RECONHECIMENTO NECESSÁRIO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial - em que o réu admite parte dos fatos a ele imputados -, deve ser considerada para atenuar a pena, quando utilizada para fundamentar a condenação, exatamente como ocorre na espécie, em que os réus confessaram os roubos, mas "referiram que estavam com arma de brinquedo".

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 689.749/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021)

Com base nestes argumentos, merece reparo a sentença neste ponto, por fazer jus o apelante ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 

V) Do afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, §1 do CP (furto cometido no período noturno). Impossibilidade

A defesa alega que o reconhecimento da causa de aumento prevista no §1° do artigo 155 do Código Penal ocorreu com base, exclusivamente, na palavra da vítima, não havendo outros elementos de prova que corroboram o descrito na denúncia.

O Código Penal, em seu artigo 155, § 1º, estabelece uma causa de aumento nos casos em que o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, determinando que o magistrado aumente a pena em 1/3:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

 

Essa causa de aumento foi estabelecida para sancionar de forma mais gravosa o agente que tenta se beneficiar da diminuição e precariedade da vigilância que acontece no período noturno, com a finalidade de facilitar a concretização ou ocultação da conduta criminosa.

Além disso, os Tribunais Superiores sedimentaram a compreensão de que a causa de aumento do repouso noturno é aplicada tanto para furtos cometidos em residência, como para aqueles praticados em estabelecimento comercial/industrial, independente se, no momento do crime, tenha algum indivíduo ou não no local.

No caso dos autos, observo que o crime foi cometido por volta das 4h:37m (quatro horas e trinta e sete minutos), do dia 19.08.2017, e 6h (seis horas), do dia 13.08.2017, sendo induvidosa a sua prática durante o repouso noturno.

Digo isso pelo fato de que, embora não tenha sido acostada aos autos a imagem das câmeras de segurança do local, a vítima descreve, desde a época do inquérito, com detalhe, o que foi visto, bem como informa o horário exato em que o apelante praticou o delito.

Ademais, tais fatos foram ratificados nos depoimentos das testemunhas em juízo. Percebo, ainda, que o apelante é contumaz na prática de crimes patrimoniais e o modus operandi revela o convencimento de sua atuação no período noturno.

Noutro giro, o Superior Tribunal de Justiça possui o firme entendimento de que a causa de aumento do repouso noturno é compatível tanto com a forma simples quanto com a qualificada do crime de furto. Nesse sentido, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA INDEFERIMENTO LIMINAR DE HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. ACÓRDÃO IMPUGNADO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INEVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Prevalece na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto (AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/4/2018).

2. Embora a matéria tenha sido afetada para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.087), não foi determinada a suspensão do trâmite dos processos pendentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 697.683/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Logo, não prospera a tese defensiva.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que a magistrada a quo fixou a pena-base em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes e consequências do crime.

Com a desclassificação do delito para a forma simples, bem como com o afastamento de quatro vetores, restando a negativação apenas das consequências do crime, fixo a pena-base do delito em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

O cálculo foi realizado respeitando os parâmetros fixados na sentença (fração de 1/6, calculada sobre a diferença da pena mínima e máxima em abstrato do crime de furto simples).

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, há concurso entre uma agravante (reincidência) e uma atenuante (confissão parcial), entendendo este Julgador que a primeira prepondera sobre a segunda, nos termos do art. 67 do CP, tendo em vista que a confissão não foi integral e o fato de o acusado possuir uma extensa ficha criminal.

Nesse sentido, elevo a pena em 1/6, de forma que fixo a pena intermediária em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, foi reconhecida a incidência da causa de aumento prevista no art. 155, §1 do CP, com majoração na fração de 1/3, de modo que fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

No mais, o apelante não preenche os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, não fazendo jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.