EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDOR PÚBLICO - PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO EM CARGO DE NÍVEL DE ESCOLARIDADE SUPERIOR DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL INGRESSOU NA CARREIRA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE 43/STF – INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO E IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA ISONOMIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0818085-30.2019.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 23/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0818085-30.2019.8.18.0140

APELANTE: IVONE DEMES MARTINS DE ARAUJO COSTA

Advogado(s) do reclamante: THIAGO ANASTACIO CARCARA

APELADO: DEPARTAMENTO DE ESTADUAL DE TRÂNSITO DO PIAUÍ - DETRAN - PI
REPRESENTANTE: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDOR PÚBLICO - PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO EM CARGO DE NÍVEL DE ESCOLARIDADE SUPERIOR DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL INGRESSOU NA CARREIRA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE 43/STF – INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO E IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA ISONOMIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E  IMPROVIDO. 

 

RELATÓRIO

 

 

Vistos etc.

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por IVONE DEMES MARTINS DE ARAUJO COSTA, impugnando sentença prolatada nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA (Processo nº 0818085-30.2019.8.18.0140,1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI) ajuizada contra o DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO PIAUÍ/DETRAN-PI, ora apelado.

Na petição inicial, a parte autora alega que firmou contrato com o requerido, em 24 de agosto de 1973, como auxiliar administrativa, sob a modalidade de “contrato de experiência”. Em 24 de novembro de 1973, houve alteração do “contrato de experiência” para “contrato por prazo indeterminado”, com tal mudança devidamente anotada em Carteira de Trabalho.

Posteriormente, a requerente participou de concurso público do referido órgão e passou a ocupar o cargo de Assistente de Trânsito, de nível médio. Já em 1984, concluiu o curso superior de Licenciatura em Pedagogia.

Afirma que requereu administrativamente, por diversas vezes, sua mudança de cargo para nível superior, sendo tal pedido indeferido.

Ademais, alega que vários servidores tiveram seu pleito de mudança de nível deferido em razão de curso superior.

Assim, pleiteia a condenação do requerido na obrigação de fazer, no sentido de efetivar a implementação e pagamento dos vencimentos correspondentes ao grau superior à requerente.

Devidamente citado, o requerido apresentou Contestação sustentando que o pedido pretendido pela autora é uma transposição de cargo público e que com a promulgação da Constituição de 1988, referido instituto foi banido do ordenamento jurídico brasileiro, visto que não se coaduna com a nova ordem constitucional.

Ao final, pugna pela improcedência dos pedidos.

Em Réplica à contestação, a autora afirma que os pressupostos fáticos garantidores do direito ocorreram antes da mudança da Constituição, configurando o instituto do direito adquirido. Ademais, alega a aplicação do princípio da igualdade, pois os colegas que estavam em situação semelhante obtiveram pleito deferido.

O Ministério Público de 1º Grau opinou pela improcedência dos pedidos da autora.

Por Sentença o d. Magistrado a quo julgou improcedente o pedido da requerente.

A autora interpôs Embargos de Declaração à Sentença, que fora julgado improcedente, tendo sido mantida a sentença vergastada pelos seus próprios fundamentos.

Inconformada com a sentença, a requerente interpôs Recurso de Apelação, sustentando, em síntese, que o fato gerador do direito é anterior a proibição constitucional, pois, somente com o advento da Constituição de 1988 é que foram abolidas as formas de provimento derivado, tais como transposições e ascensões sem o devido concurso público.

Ademais, alega que está acobertada pelo manto do direito adquirido, pois à época já possuía todos os requisitos necessários à ascensão ao cargo superior.

A apelante sustenta ainda a aplicação do princípio da Igualdade, visto que os colegas em situação semelhante obtiveram o pleito deferido.

Ao final, requer seja conhecida e provida a Apelação Cível, reformando-se a sentença para acolher o pedido inaugural.

Devidamente intimado, o requerido apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Recebido o recurso em ambos efeitos, foram os autos encaminhados à d. Procuradoria Geral de Justiça a fim de intervir, caso desejasse, na qualidade de custos legis (art. 178, do CPC).

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, com a manutenção da sentença hostilizada. 

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): Senhores julgadores, CONHEÇO dos RECURSO DE APELAÇÃO, eis que o mesmo se encontra com os seus pressupostos de admissibilidade recursal.

O cerne deste recurso consiste, primordialmente, na discussão acerca do fato de que a aprovação em concurso de nível médio e conclusão de curso superior em momento anterior a Constituição de 1988 garante à apelante o direito de mudança de cargo público, com implementação e pagamento dos vencimentos correspondentes ao grau de ensino superior, sob a afirmativa de direito adquirido.

Ademais, defende a aplicação do princípio da Igualdade, pois outros servidores que estavam em situação semelhante obtiveram pleito deferido.

Registre-se, pois, que o pretendido é uma transposição de cargo público.

É cediço que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput), ou seja, só se pode fazer o que está permitido na lei.

A propósito destaco o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“No Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinaladas na ordenação normativa. 

Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares. 

Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido. Em outras palavras, não basta a simples relação de não-contradição, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relação de subsunção. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo.” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 960). 

Registre-se que os institutos da transposição, a ascensão e acesso constituem termos diversos para designar o ato pelo qual o servidor passava, antes da CF/88, de um cargo a outro com conteúdo ocupacional diverso. Entretanto, com a promulgação da atual Constituição, tais institutos, como forma de investidura em cargo público, foram proibidos no ordenamento jurídico brasileiro.

A Constituição assim, ao fazer remissão à investitura de cargo público, assim dispõe:

“Art. 37 - ...omissis...

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

E neste sentido “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”- Súmula Vinculante nº 43, do Col. STF.

Vale aqui colacionar jurisprudência, litteris:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO COM O ADVENTO DA LCE 435/2010. PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO EM CARGO COM NÍVEL DE ESCOLARIDADE EXIGIDA SUPERIOR AO CARGO EXTINTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 43/STF. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Dentro do cenário apresentado nos autos, o enquadramento do autor/apelante como Auxiliar de Serviços de Extensão no Quadro da EMATER se deu de acordo com as atribuições anteriormente realizadas no cargo de Assistente Administrativo, sobretudo diante do nível de escolaridade exigido em ambos os cargos, qual seja: Ensino Fundamental Completo, não se depreendendo qualquer ilegalidade acometida pela Administração Pública. 2. Em outras palavras, como antes o servidor autor exercia funções inerentes ao nível de escolaridade de ensino fundamental, não pode almejar a investidura no cargo de Assistente Administrativo de Extensão, para o qual se exige a conclusão do ensino médio para a investidura. 3. Apelação conhecida e desprovida.” (TJ-RN - AC: 20180049210 RN, Relator: Desembargador Virgílio Macêdo Jr., Data de Julgamento: 23/10/2018, 2ª Câmara Cível).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO CONFIGURADO – MATÉRIA DE DIREITO – REJEITADA – MÉRITO: SERVIDOR PÚBLICO - PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO EM CARGO DE NÍVEL DE ESCOLARIDADE SUPERIOR DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL INGRESSOU NA CARREIRA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE 43/STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A matéria em debate é eminentemente de direito, dependendo da análise da legislação estadual e da ficha funcional do servidor, motivo por que não se vislumbra nenhuma mácula processual na solução antecipada da lide.O enquadramento do autor/apelante no cargo de Apoio de Desenvolvimento Econômico e Social se deu com base nas atribuições anteriormente realizadas no cargo de Auxiliar de Desenvolvimento Econômico e Social, nos termos da Lei Estadual n. 7.554/2001 c/c Lei n. 10.177/2014, e considerando o nível de escolaridade exigido em ambos os cargos, qual seja: o ensino fundamental completo.É inadmissível, com a transposição da nomenclatura do cargo, enquadrar o servidor que exercia funções inerentes ao nível de escolaridade de ensino fundamental em outro cargo que exige ensino médio, sem concurso público (Súmula Vinculante 43/STF).”(TJ-MT 00067664920158110006 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/05/2021). 

Assim, na hipótese, embora a apelante tenha sido aprovada em concurso no DETRAN/PI, ocupando o cargo de Assistente de Trânsito, de nível médio, e, posteriormente, concluiu curso superior antes da promulgação da atual constituição, não há que se falar em direito adquirido à transposição de cargo público, pois não há direito adquirido em face de novo texto constitucional, que venha a dispor de modo diverso sobre certo tema, ao menos que a própria Carta Magna contenha ressalva em tal sentido, o que não se aplica ao caso.

Ademais, acerca da alegação da apelante de aplicação do Princípio da Igualdade, em razão de outros servidores em situação semelhante terem o pleito deferido, cumpre mencionar que eventuais atos praticados em desobediência à Lei Maior não podem ser invocados com base no princípio isonômico.

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo IMPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença hostilizada em todos os seus termos, em consonância com o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça.

É o voto.

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Teresina, 22/03/2022